1、主办：崇文区劳动和社会保障局办公室（信息管理中心）2009年8月第8期（总第64期）协办：劳动争议仲我委员会办公室崇文区劳动保障监察大队崇文区社会保险基金管理中心嗓蒯Je签订试用合同是违法行为职工提出解除劳动关系用人单位能否追索培训费请问:公司可否这样终止合同,且不支付补偿金？公司或与杨女士解除劳动合同，并按国家的有关规定向她支付解除劳动合同的经济补偿金。员工不胜任本职工作应终止还是解除劳动合同案情简介：经过面试、口试、笔试后，某食品有限公司决定招用陈女士。公司人力资源部负责人对陈女土说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，约定每月工资500元，待试用合格以后再与员工签
2、订正式的劳动合同，每月工资3000元。”陈女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源部负责人说：“只能签订试用合同，试用合格后才能签订劳动合同。”陈女士认为该公司的做法违反了劳动法的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，责令该食品有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为。评析：签订试用合同是违反劳动法的行为。相关法条：依据劳动法第十六条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动法第二十一条规定：”劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”上海市劳动合同条例第十三条规定：“劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期
3、不得超过一个月；满案例简介：林某是一家三星级酒店的厨师，1996年12月林某进入该酒店时与酒店签订了为期三年的劳动合同。1997年初酒店经过市场调查后发现港式口味的菜肴市场前景很好，于是酒店派遣林某到香港一家厨艺学校进行为期三个月的培训。在这三个月期间，酒店照常发放给林某基本工资，同时为林某在香港的培训支付了培训费六千元。林某回到酒店后推出一系列港式菜肴果然给酒店带来了可观的经济效益。1998年1月，林某向酒店提出要提前解除劳动合同，酒店与林某经过多次协商，林某仍然坚持离开。在林某与该酒店签订的劳动合同中约定：提前解除合同的一方须承担违约金四千元。林某愿意交纳四千元违约金，但对酒店提出的支付培
4、训费六千元的要求却不同意。酒店向林某追索培训费的做法是否合法呢？评析：本案的争议在现实生活中较具典型性，用人单位支付了大笔培训费培训本单位职工后，职工却不愿继续为用人单位工作。用人单位不仅损失一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约
5、定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方的权利和义务的协议，具有法律约束力。签订劳动合同对用人单位和劳动者都很重要，如果发生劳动争议，在申请劳动争议仲裁时，有利于维护劳动者和用人单位双方的合法权益。目前，有些用人单位和劳动者对劳动合同不了解，将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是违法的。了培训费用，而且往往是为竞争对手培养了人才。本案中林某所在的酒店可以向林某追索培训费。首先，本案中林某所接受的培训学习不是一种基本职业技能训练，而是一种提高训练。该酒店不负有对林某进行厨艺水平提高培训学习的义务。其次，
6、根据劳动部办公厅劳办发1995264号文件精神，即享有向职工追索培训费权利的用人单位，必须是有支付货币凭证的出资对职工进行各类技术培训的用人单位。酒店为林某提高厨艺出资六千元进行培训，有支付货币凭证因此林某所在的酒店具备了向职工追索培训费的必要条件。第三，林某所在的酒店可以向林某追索六千元培训费。因为劳动部颁布的企业职工培训规定第十八条规定：由企业出资（有支付凭证）对职工进行文化技术业务培训的，当该职工提出与企业解除劳动关系时，已签订培训合同的按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行。因培训费用发生争议的，按国家有关劳动争议处理的规定处理。就本案而言，林某与酒店没有就有关培训事宜签订培训
7、合同,只能依照劳动合同执行，林某应该在该酒店继续服务至合同期限届满-1999年12月。现在，林某提出提前解除劳动合同，违反了双方劳动合同期限的约定，违约者须承担相应的责任，即支付合同约定的违约金四千元及林某的违约给酒店造成的经济损失-包括酒店支付的六千元培训费和可得利益的损失。杨女士到某日本独资公司工作已经8个月了，与她同时进公司的其他员工在工作上都早已能独当一面了，惟独她还不能完全胜任本职工作,她十分着急,经常利用业余时间补习业务,可收效甚微。公司领导认为,杨女士虽然干活儿比较笨，但工作态度还是认真的，于是决定给她一次提高技术水平的机会，让她脱产3个月，去参加技术培训。可参加完培训,她仍然不
8、能胜任本职工作。公司领导对她彻底失望了，作出T30日后与她终止劳动合同的决定。“公司跟我订的劳动合同是无固定期限的，怎么能现在就终止呢？”很显然,她不愿离开公司。“不错,咱们公司所有人的劳动合同都是无固定期限的。但是,这并不意味着不能终止，因为劳动合同中已经约定了一些终止条件，只要这些终止条件出现，劳动合同就可以终止。劳动合同中第52条就规定：乙方（指杨女士）若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时，甲方（指公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同J公司经理如是说。“就算公司可以按这条规定跟我终止劳动合同,是不是也应该给一些经济补偿金呢？”杨女士问。“终止合同和解除合同是不一样的，
9、按国家规定，解除劳动合同时企业座当支付经济补偿金,而终止劳动合同时企业就可以不给经济补偿金。根据劳动合同中的约定,你现在是属于终止合同，所以公司不支付经济补偿金J答：劳动法第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止Z原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见中第38条进一步明确：“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”本案中，公司与杨女士根据劳动合同中约定的终止条件来终止合同且不支付经济补偿金的做法，从表面上看,符合上述规定。但是,原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第20条中还规定：“
10、无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应支付给劳动者经济补偿金的义务。”本案中公司与杨女士签订的是无固定期限的劳动合同,合同中约定的“乙方（指杨女士）若不能胜任本职工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任时,甲方（指公司）可提前30日通知乙方终止劳动合同”，正是把劳动法中第26条第2项规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的条件“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”当成了终止劳动合同的条件。这是一种公司规避法律义务的行为,劳动合同中的这种约定无效。所以,寐余方式崇文区劳动和社会保障局接待中心：67071145崇文区劳动监察大队：67074639服务监督崇文区劳动和社会保障局纪检监案科：67073058
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