1、出版说明【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（8）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣宋军【封面设计】和田建构SHZY市场经济体制的前提之一，是建立、健全相关的falv体系。这一目标的实现，有赖于法学理论水
2、平的提升。历史经验证明，积极、及时地发现、利用有益的理论资源，是自我完善、不断进步的有效途径。为此，我社谨向法学界广大读者推荐我国台湾学者王泽鉴教授的代表作：民法学说与判例研究。王泽鉴教授于60年代留学德国，专攻民法和法学方法论，获法学博士学位，后长期执教于台湾大学falv学系，是我国台湾最具影响的学者之一。本书是王泽鉴教授所著论文的汇集，集中反映了作者20余年间的主要学术成就。在书中，作者深入讨论了民商法学的基本理论问题和判例研究的一般方法；以大陆法系传统法理为依托，借鉴英美等国法学发展的经验；以法学的方法论，去阐释、检验falv的适用，发现涵蕴于个案之中的falv原则，创构了一个理论与实务
3、有机结合的民法学术体系。尽管本书具有极高的学术价值，但由于海峡两岸不同的SH制度及多年隔绝等原因，书中局部篇章内容及文字表述，与此间多有不合；经作者同意，已作适当删改，望读者查谅。同时，我们相信广大读者定会从辩证唯物ZY和历史唯物ZY的立场、观点出发，以科学的精神对待这些著述，汲取其中有益的成份。ZG政法大学出版社1997年10月序【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻
4、民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（8）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】I-II【责任编辑】丁小宣宋军【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我也
5、倾慕不已。王泽鉴教授的“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到2000多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济SH生活的变化，它又在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以SH丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一个
6、极为广阔的研究空间。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。ZG政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问1月有余，王泽鉴教授亲自陪同页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江平1997年岁末于北京II页序言【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民
7、法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（8）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】InIV【责任编辑】丁小宣宋军【封面设计】和田早在80年代初，ZG大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对ZG大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。ZG政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是1993年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔40多年之后，台湾著名学者的法学著
8、作在ZG大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值ZG大陆大力发展SHZY市场经济和建设民主法治之时。SHZY市场经济falv体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们ZG自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本ZY市场经济重大falv问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在1/4世纪
9、的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、In页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，ZG大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，
10、所谓理论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的falv真正变成SH中“活的falv”，有赖于诸多因素。其中之一是培育一个强大的falv职业团体，包括法官、律师、法学者等的所谓falv人，依赖falv,关心falv,维护falv,对falv之成长、发展和进步，担负重要任务。就这一falv职业团体来说，falv当然是一种职业。但这绝不是一般的职业！绝不是通常所谓营业！这是一项高尚的、正义的、神圣的职业！希望读者，尤其那些已经是或打算成为法官、律师、法学者的读者，留意于此。法SH学创始人爱尔里希说过一句名
11、言：“法官的人格，是正义的最终保障。”我愿将其推而广之：“falv人的人格，是falv正义的最终保障！”这是我读了民法学说与判例研究后的感受。最后，请允许我引用王泽鉴先生的话，作为此序言的结语，并与读者诸君共勉：“为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、SH公平正义而奋斗！”梁慧星1997年U月24日于北京出版尽心尽力，备其辛苦。心感之余，并此致谢。作者学植未深，错误难免，敬请惠赐教正，无任感荷。王泽鉴1997年11月3日于台北Vl页目录【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士
12、曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】民法学说与判例研究（8）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣宋军【封面设计】和田举重明轻、衡平原则与类推适用（1）人格权、慰抚金与法院造法（92）契约上的不作为义务（113）私卖共有物、无权处分与“最高法院”（135）出卖之物数量不足、物之瑕疵、自始部分不能与不当得利（153）赠与的土地于移转登记前被征收时受赠人得否向赠与人请求交付地价补偿费？（17
13、1）捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿（193）商品制造者责任与纯粹经济上损失（213）银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害的民事责任（253）“动产担保交易法”30年（279）举重明轻、衡平原则与类推适用（之一）【类目书名】民法学说与判例研究（8）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴1938年出生于台湾台北，毕业于台湾大学falv系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学falv系教授。【书名】
14、民法学说与判例研究（8）【出版社】ZG政法大学出版社【版本】19980101【页号】1-23【责任编辑】丁小宣宋军【封面设计】和田字库未存字注释：原字为a上加两点原字为O上加两点一、问题的提出近几年来，“最高法院”的判决有显著重大的突破，如以选择自由作为规范定型化契约的论点；（注：参阅1991年台上字第792号判决；民法学说与判例研究第7册。）提出交易安全义务（VerkehrSiChe-rungspflicht）作为产品责任的依据；（注：参阅1989年台上字第200号判决；“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载于本书。）明确表示不完全给付为一种falv未明定之债务不履行的形态，应类推适用给付不
15、能及给付迟延的规定予以填补，此项迟延了50年的见解，有助于促进契约法的发展。（注：参阅1985年4月19日第七次民事庭会议决议；“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，民法学说与判例研究第6册。）其经过了多年的踌躇犹豫，终于在一项重要决议肯定了契约责任与侵权责任的竞合性。（注：参阅“银行征信科员评估信用不实致银行因超额贷款受有损害的民事责任”，载于本书；Methodenl-ehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.1991,204ff,313ff,367ff.）理论（Dogmatik）的进步，需要有法学方法（MethOde）的协力，以更为自觉，更为透明的论点，更
16、为严谨的理由构成来支持1页判决的结论。例如出卖的土地在所有权移转登记前被征收时，买受人得否向出卖人请求交付其所受领补偿费的重要案例类型，“最高法院”见解历经变迁，始则以情事变更为依据，继而发生有无不当得利的争论，最后系以第225条（注：文中falv条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。一编者注）第2项为请求权基础。（注：参阅拙著：“土地征收补偿金交付请求权与民法第225条第2项规定之适用或类推适用”，民法学说与判例研究第7册。）理论与方法的有力结合，使民法学的发展更为坚实和稳固。关于此点，1994年台上字第2701号判决极具启示性，可作为一个例证，提供许多足供深思反省的观点。二、199
17、4年台上字第2701号判决（注：法令月刊第46卷第5期，第32页。）（一）判决理由在本件，被上诉人所有的国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用上诉人所有土地面积2m2。上诉人主张其权益受侵害，依第767条规定，请求被上诉人拆屋还地，并赔偿相当于租金之损害金新台币（下同）63.456万元。如法院认伊不得请求被上诉人拆屋还地，伊亦得依第796条但书之规定，请求被上诉人以相当之价额363.456万元向伊购买系争土地等情，以先位声明：求为命被上诉人将其占用系争土地上房屋拆除，将土地返还伊，并赔偿伊损害金63.456万元之判决。备位声明：求为命被上诉人给付伊土地价金363.456万元之判决。原审斟酌全辩论
18、意旨及调查证据之结果，认为上诉人主张系2页争40地号土地为伊所有，被上诉人所有国王大饭店11层楼房屋逾越疆界，占用该土地如原判决附图A、B、C、D、E线所示部分面积2m2之事实，并经鉴定要堪信为真实。被上诉人抗辩，伊未占用上诉人土地，不足采信。被上诉人对其系以行使地上权之意思占有系争土地之事实，不能举证以实其说，所谓伊已因时效而取得地上权云云，亦不足取。又系争土地之原有人“台北市ZF”，对本件国王大饭店于兴建之初是否知悉其越界而未异议一节已无从查考，有函件附卷为证（原审卷第95页）。证人郭献良、林荣典亦不能证明“台北市ZF”有明知被上诉人越界建筑而不提出异议之情事。被上诉人抗辩，原所有人明知伊
19、越界建筑而未异议，亦不足取。被上诉人所有国王大饭店房屋，既有越界占用上诉人系争土地2m2之事实，且被上诉人建筑该房屋当时系争土地之原所有人又无知悉其越界而不异议之情事，从而上诉人请求被上诉人拆屋还地原非无据。原审虽表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，但进一步提出二项重要见解：第一点见解为：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及SH因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及SH所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利SH化之基本内涵所必然之解释，1982年台上字第737号著有判例。查上诉人所有系
20、争40地号土地全部面积仅3m2,邻接于台北南京东路一段之红砖人行道，占用其中2m2者为被上诉人国王大饭店11层楼之国际观光旅馆房层（大柱子）（按其余lm2则为诉外人靓师皮鞋店所占有一一见一审卷证物袋中上诉人1994.3.26函及原审卷第123、124页上诉上之陈述），有建筑物登记簿誉本及照片附卷可稽（见另放证物及政大不动产鉴3页定股份有限公司鉴定报告书内照片第1页），且为两造所不争执。准此，则上诉人索回该2m2土地，须拆除被上诉人高达11层楼之房屋（大柱子），而上诉人取回该2m2土地后又非可供大用，从而被上诉人抗辩，其结果上诉人所得极少，伊受损害甚大，上诉人有权利滥用之情形，即非无据。应认上诉
21、人不得请求被上诉人拆层还地，上诉人先位之诉，自属不应准许。第二点见解为：“第796条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去或变更建物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分土地之要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。是上诉人以备位声明，请求被上诉人以相当价额购买该越界
22、部分之土地，自属应予准许。“最高法院”赞成原审的见解，认为：“经核于法并无违背。”（二）分析讨论1.权利滥用本件判决的第一个问题涉及权利滥用，系采1982年台上字第737号判例的falv见解。此项判例著于“民法”总则修正（1982年7月1日）之前，系以原第148条（现为第148条第1项后段）“行使权利不得以损害他人为主要目的”之规定为依据。在此判例之前，“最高法院”基本上已采相同见解，如1967年台上字第1621号判决谓：“权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行-4页使权利时，在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个S
23、H可能予以之损失，加以比较衡量。”著为判例，更能建立一般falv原则而发挥其规范功能。原第148条系仿德国民法第226条“权利之行使，不得专以损害他人为目的”之规定。德国民法第226条系以“专以损害他人为目的”为要件，甚为严格，实务上案例打著灯笼亦难寻见。（注：MUnchKomm-v.Feldmann,BtlrgerlichesGesetzbuch1226RdNr.1.）第148条则以主要目的”为要件，解释空间较广，其适用范围不限于“民法”，“诉讼法”亦包括在内。（注：详阅洪逊欣：民法总则（修订本），第652页。）实务上则以越界建筑拆屋返地为主要类型。（注：其他案例如1987年台上字第1389
24、号判决谓：“被上诉人收回系争房屋后，倘确系无法自用，而又对上诉人所经营之整个百货商场构成重大损害，则被上诉人所为收回房屋之权利行使，是否非以损害他人为主要目的，即非无斟酌的余地。第796条规定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，邻地所有人如知其越界而不即提出异议，不得请求土地所有人移去或变更其建筑物。但得请求土地所有人，以相当之价额，购买越界部分之土地，如有损害，并得请求赔偿。（注：关于第796条的解释适用，参阅谢在全：民法物权论上册，第228页；拙著：民法物权第1册（通则、所有权），第185页。）邻地所有人不知其越界建筑，或虽知之而即提出异议者，得依第767条规定请求拆屋返地。对此所有人物上请
25、求权，“最高法院”系依第148条规定采利益衡量的客观标准，认定其权利之行使，是否以损害他人为主要目的。“最高法院”虽强调此为权利SH化之基本内涵所必然之解释，但终属对所有权的限制，而所有权的保证为“民法”的基本任务，因5页此所有权人行使第767条的权利是否构成权利滥用，应从严认定，尤其是越界建筑者系出于恶意的情形。关于权利行使之限制，除原第148条外，尚有第219条规定之“行使债权，履行债务，应依诚实信用方法”。“最高法院”若干判决囿于第219条之文义及体系地位，常认为本条规定仅适用于债之关系，对物权并不适用之，故特藉原第148条，限制物上请求权的行使。1966年台上字第3235号判决谓：“第
26、219条，乃就债权方面禁止权利之滥用，本件乃物权争执，是否有该条之适用，已不无疑问，纵就一般权利滥用应受禁止之原则言，于其适用时，亦非漫无限制，除须注意第148条所定权利人行使权利时在主观上有无以损害他人为主要目的外，尚须在客观上综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使而对他人及整个SH可能予以之损失，加以比较衡量。”此见解可资参照。应注意的是，1982年总则修正，将第148条修正为：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实信用方法。”（注：关于行使权利违反公益的案例，参阅1990年台上字第2419号判决：“设上诉人所辩系争土地上所建之变电设
27、施，一旦拆除，高雄市都会区居民之生活势将陷于瘫痪，所有生产工厂均停顿云云，并非夸大其词，而事实上后无其他适当土地取代，则被上诉人仍本于所有权请求上诉人拆除变电设施，交还系争土地，其行使权利显然违反公共利益，依第148条第1项规定，应为法所不许。”）依此规定，诚实信用原则于所有的权利皆得适用，而权利滥用系诚实信用原则的重要类型，其适用范围涵盖了权利之行使以损害他人为主要目的，盖于此情形其权利之行使殆无不违反诚实信用原则。关于第148条第1项后段的适用，尚须说明的是，权利滥用虽为法所不许，但其权利本身（如第767条规定之物上请求权）仍属存在，仍有行使可能（如越界建筑之大厦其后遭台风刮倒）。权6页S
28、u11unumiussummainiuria(法之极、恶之极)的格言，首见于罗马文豪、政治家及法学者CiCerO(西塞罗)在公元前44年所著DeoffCiiS一书(第一卷第十章第33段)。(注：OttoSeel,Cicero2.Aufl,1961,455,497;KarlBUchner,RIniSCheLiteratargeSChiChte,3.Aufl,1962,5. 198.)此句格言，并非西塞罗所创,在罗马流传甚久,众所周知。就falv言,法制史学者PaulGavilovitchVinOgradOff在其COnmIOnSenseinLaw(法之常识)书中论及衡平时，提到一则事例，深具启发
29、性，引述如下：(注：Vinogradoff,ConimonseinLaw,ThirdEdition,1959,(OxfordUniversityPress),pp.152154.中译文摘自陈柏龄译法的常识，“协志工业丛书”，1961年初版，1973年再版，第131页以ToVinOgradOff教授(18541925)生于俄国，专攻中世纪SH史及经济史。19岁毕业于莫斯科大学，后入柏林大学，从历史学大师TheOdorMonmISen继续研究，回俄国后受聘莫斯科大学任教，多次游学英国，1902年担任牛津大学法理学讲座教授。通晓12种语言，博学多才，著书266种，被称为“巨人的劳苦”。CommonS
30、enseinLaW初版发行于1913年，多次再版，在于介绍falv的基本观念，视野广大，引例适当。)15页在共和时代最后几世纪，以及帝制时代的初期，在罗马法之诉讼里，我们仍时常听到falv精神与falv条文间之对立。在开基娜(CaeCina)与亚普丑斯(AebUtiUS)间之诉讼里，西塞罗所作的辩论，提供给我们关于衡平的解释与形式的解释间的斗争之一个好例子。罗马上流阶层的二个人，即开基娜与亚普丑斯之间，对于某些不动产，发生了争执。在这个案件最适当的诉讼程序之一步骤，是必须要开基娜正式进入该土地，当他想要如此做的时候，却被亚普丑斯用武装兵力抵抗，并加以阻止。开基娜不想以武力解决，而要藉所谓以武力
31、侵夺占有的特示命令(interdictumUndeviarmata)之方式，向亚普丑斯提起了诉讼。这特示命令，是当土地所有人被暴力强夺其占有的时候所适用的。其命令的文句构造是：“你、你的奴隶、或你的代理人，在今年，以暴力，强夺他、他的奴隶、或他的代理人的占有的地方，在该地方，你应该回复其占有给他。”当案件审理时，被告在种种抗辩之中主张：事实上没有剥夺了占有，也没有施行过暴力。西塞罗当原告之辩护人，对于除非照文字上的意义所说的、现实地有剥夺占有与施以暴力之情形不能适用falv的这种见解，加以嘲笑，并作如下的反驳：“这俨然是被告在说：是的，我已经做了这些事情，可是，你却没有办法在法务官(Praet
32、or)面前，向我提起民事诉讼是同样的。我们的祖先们，都是勤勉而慎重的人们。因此，他们不但为了像本案件这样重要的案件，甚至于连最细微的事件，也都曾经确立了各个所必要的falv。于此，您们还以为我们的祖先们漏订适用于最重要的这种情形的falv,以致认为人家以武力强迫我离开我家时，我就有诉讼权；而人家阻止我进入我家时，我却没16页有诉讼权吗？我以武装人员驱你离开(away),可是我并没有驱你出去(out),的这样议论为抗辩的人，是否在您们的法院能获得胜诉呢？”接着，西塞罗转向现实的暴力问题，再继续地说：“据说，因为对开基娜并没有施以暴力，所以这种特示命令仍适用于亚普丑斯。那么，亚普丑斯呀，你还能够说
33、开基娜想要到某地方来，他虽已带着那种意志走出来了，但因武装兵力而不能来到该地方的时候，阻妨他的，仍不是暴力吗？那么，我们将说什么呢？假如他已经到达了该地方，当他看到了武装人员的时候，因恐怖而从该地方逃走的话，其时，你曾说他是被驱走的吗？我想，一定会这样说的。那么，这样小心、这样聪明地、不依据衡平而依据条文解决争执，诸位法官们，你们能够说完全没有被接触的人竟会被驱走吗？什么！您们不是说：开基娜被赶出他自己的地方吗？假如严格地听从明文规定，我们不是应该解释为被捉到的人，始能被逐出去吗？假定我们想要为了言辞而歪曲事实，并把记述这些言辞的人之意志、计划以及权威，都置之不理的话，不管是什么falv、什
34、么元老院之议决、什么条约，都可能被变为无效，或被破坏了。”关于SUmmUnliussummainiuria法谚的来源和意义，德国哲学家、falv哲学家、历史学家及语文学家讨论热烈。哲学家康德（Kant）在其伦理形而上学一书中亦曾加以说明。（注：ImmanUeIKant,MetaphysikderSitten,I,TeilMetaphysischeAnfangsgrtindederRechtslehre,EinleitungindieRechtslehreAnhang.DieBilligkeit.）就falv层面言，已获三点共识：其一，此项谚语，于所有falv领域，包括公法、国际法和民法及诉讼法
35、均具有意义。其二，ius一语兼指falv及权利。其三，此项谚语的内容包括以衡平缓和严格法及克服权17页利滥用。德国杜平根（TUbingen）大学于1962年及1963年的冬季学期曾以SUmmUmiussummainiuria为主题，以falv生活上个别正义及一般价值的保证（IndiVidUaIgereChtigkeitundderSchutzallgemeinerWerteimRechtsleben）为副题，由falv系教授举行系列13个专题演讲，阐释衡平与falv所涉及的基本问题，录其题目如下，以供有兴趣作进一步研究者参考：GeorgEisser:ZurDeutungvonz,Summumi
36、ussummainiuriaimromischenRecht（罗马法JlSummumiussummainiuria的阐释）。（三）JosefEsser:WandlungenvonBilligkeitundBilligkeitsr-echtsprechungimmodernenPrivatrecht（现代私法上衡平及衡平裁判的变迁）。OttoBachof:DerVerfassungsrichterzwischenRechtundPolitik（处于法与政策之间的法官）。ErnstSteindorff:DiegutenSittenalsFreiheitsbeschrnkung（作为自由限制的善良风
37、俗）。GunterDiirig:GrundrechtsverwirklichungaufKostenvonGrundrechten（牺牲基本人权的基本权利的实现）。FritZBaur:RichtermachtundFornialismusimVerfahrens-recht（诉讼法上法官的权限及形式ZY）。（T）JiirgenBaumann:GrenzenderindividualenGerechtigkeitimStrafrecht（刑法上个别正义的界限）。（8）LudwigRaiser:RechtsschutzundInstitutionenschutzimPrivatrecht（私法上的
38、权利保护及制度性保障）。FerdinandElsener:Gesetz,BilligkeitundGnadeimkanonischenRecht（教会上的falv、衡平与恩典）。KarlPeters:IndividualgerechtigkeitUndAllgemeininteresse18页imStrafprozess（刑事诉讼法上的个别正义与一般利益）。（11） JoacrimGernhuber:DieBilligkeitundihrPreis（衡平及其代价）。（12） AdolfSchiile:DieEntscheidungdesinternationalenRichtersexaequ
39、oetbono（国际法院法官依aezuobon。“衡平与公正”而为裁判）。（13）MartinHeckel:SummumiussummainiuriaalsProblenireformatorischenKirchenrechts（Summumiussummainiuria之作为改革教会法上的问题）（2）英国法上的CommonLaW和EqUity关于衡平与falv的关系，英国法上的COmmonLaw(普通法)与EqUity(衡平)的发展过程深具启示性。(注：Milson,HistoricalFoundationsoftheCommonLaw,1969;Plucknett,AConciseHis
40、toryoftheCommonLaw,5thEd,1956;RadcliffeandCross,TheEnglishLegalSystem.参阅ReneDavid:当代主要falv体系，漆竹生译，五南图书出版公司，第321页以下。)CommonLaw者，指共同适用的falv,于1066年诺曼征服(NormanConquest)后，由皇家法院将现有的习惯加以普遍化或创造新的falv,逐渐适用于英国全地。普通法的特色在于程序先于权利，权利源于程序，程序则依令状(writ)为之。(注：关于Writ及FornISofAction的意义及发展，参阅PIUCknett,AConciseHistoryoft
41、heCommonLaw,pp.353378o)令状系由ChanCeIlor(大法官，早期皆为高阶神职人员)的书记，以国王名义签发，记载进行诉讼的要件。开始之际，令状种类不多，费用昂贵，其后由大法官法院(Chancery)增加之，尤其是1285年的威斯敏斯特条例(StatuteofWesminister11,1285)授权大法官法院得就类似案件(inconsimilicasu,insimilarcases)签发新的令状，普通法因而扩19页大发展，但其数目仍属有限。在1227年只有56种典型格式，至1832年，还只有76种。各种诉讼格式(FormsofAction)各有专门名称，如TreSSPas
42、s、Deceit、Assumptist,诉讼格式皆有严格的要件，当事人陈述若非完全符合，必遭败诉。例如在TreSSPaSS(直接暴力侵权行为)之诉，原告误说被告所有之牝马为种马时，其诉讼即难成立。此种严格格式ZY的诉讼不能适应SH的需要，专门职业上的因循守旧，造成僵化，使普通法面临危险，因而产生了敌手，那就是衡平法。在普通法法院因限于严格格式ZY而败诉的一方，为获得公平判决的可能性，乃向公正与宽恕之源泉的国王申诉，请求救济，而由国王良心维护者”(KeePeroftheKing,sConscience)的大法官(CharICenor)负责处理。早期的大法官为神职人员，断案多凭良心上的公平，不受普
43、通法的拘束，诉讼程序不具形式，不使用拉丁文，而使用法文或英文，较能缓和普通法的严格性，适应SH的需要。最初大法官系依自己的良心就个案而判决，时常发生冲突矛盾，造成所谓“衡平依大法官的脚之长短而异”(EquityvarieswiththeChancellor,sfoot)o(注：弓自KennethSmithDenisJKeenan,EnglishLaw,1972,p.5o关于英国历史上有名的大法官(Chancellor),参阅J.H.Baker,AnIntroductiontoEnglishLegalHistory,1971,p.43fo)其后判决须附理由并采判例拘束理论，而逐渐体系化。衡平法的
44、发展受到教会法的影响，间接继受教会法。St.Germain(圣葛曼尼)在其所著DoctorandStudent一书，藉着一位神学博士(DoctorofDivinity)与falv学生的对话，阐释理性与良心为衡平的基础；并认为公义(righteousness)须斟酌考虑行为之所有的特殊情况，以仁慈调剂正义，尽取falv文义所给与的，实20页乃违反公义。(注：关于St.Germain及其所著DoctorandStudent,参阅Plucknett,AConciseHistoryoftheCommonLaw,p.279o)1609年有位名叫ThOInaSAShe的律师出版了一本书“Epiekeia”
45、希腊文，衡平)，称衡平为：“Aruledkindofjustice,意指衡平为一种受规范的正义，正义虽受规范，却与仁慈的甘美相结合，犹如制鞋的店铺，提供不同形式种类的鞋，使其能够适合于每个人脚的长短。(注：参见C.K.Alien,LawintheMaking,7thEdition1964,p.409o)普通法与衡平法及其管辖法院在13世纪及14世纪，尚能和平共存，降至16世纪，为争夺管辖权而发生衡突。在有名的EarIofOxford*sCase,英王詹姆斯一世判定衡平法与普通法互异时，要优先适用衡平法，大法官法院的管辖权因而更为扩张，更为巩固。惟其后衡平法本身亦开始显现缺点，尤其是高昂诉讼费
46、用及迟延，难以有效补救普通法的不公平。最后终于导致在1873年至1875年的司法条例(JudicatureActs)取消了普通法法院与衡平法法院的区别，从此所有的英国法院皆有权适用普通法与衡平法，诉讼格式也遭废除。但数百年的制度根深蒂固，诚如英国法制史学家MaitIand氏所云，诉讼格式虽遭埋葬，但仍从坟墓支配著。(注：F.W.Maitland,FormsofAction,1909,zTheformsofactionwehaveburied,buttheystillruleusfromtheirgraves,zz)卓著声誉的法官LOrdAktin也带著勉励的语气表示：“当这些古老的鬼灵带著中世
47、纪的脚链，发著声音站立在正义路途上时，法官应坦然无惧地通过。(注：UnitedAustraliaLtd.v.BarclaysBank(1994)A.C.1.at29,Whentheseghostsofthepaststandinthepathofjusticechankingtheirmedievalchains,thepropercourseforthejudgeistopassthroughthemundererred.,LordAktin是英国著名的法官，关于其生平事迹及对英国法的贡献，参阅GeoffreyLewis,LordAktin(London,Butterworths)1983o
48、1992年9月笔者应邀前往云南，在从大理回昆明途中，遇见英国名律师LeWiS(现为香港新建国际机场管理局总falv顾问),偶然谈及英国falv,我曾提到LordAktin在DonoghueV.Stevenson一案的见解，彼表示曾为LordAktin立传，特惠赠一册。其过程颇富趣味，特志于此。)21页衡平法不是独立自足的falv体系，而是普通法的补充与诠释，以普通法的存在为前提，补充普通法的不备，给与新的救济方法，尤其是缓和普通法的严格性，而创造了许多重要制度，(注：英国法上关于衡平及信托的主要著作，参见P.V.BakerandP.J.Langan,SnelsPrinciplesofEquity(22thEd),LondonSweetandMaxwell,1990o)例如TrUSt(信托)，Injunction(禁令)及SpecificPerformance(强制契约的履行)等。(
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