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1、小产权房论文法律探索论文：小产权房的法律探索摘 要：小产权房在房价高涨和城乡二元土地制度的双重重压之下仍在不断的增加，国家相关部门也在采取措施来对其加以处置。本文分析了我国小产权房的基本概念，以及其法律特征，对小产权房产生的原因进行了分析，并对其与我国当前法律制度的冲突进行了阐释。经过论证我国小产权房合法性的必要性，本文作者主张从完善我国农村土地集体所有制的价值内涵、健全小产权房管理的法律法规体系 、开放我国农村集体土地使用权市场，推进商品房制度改革几个方面推进我国小产权房的合法化进程。关键词：小产权房；原因；弊端；对策；意义引言小产权房现象的出现是在我国特有国有土地和集体土地政策的背景下以及
2、土地使用权流转的不同规定等原因产生的。要了解我国的小产权房现象，首先要了解我国土地使用权的流转和房屋所有权的政策。改革开放以来，尤其是在我国住房体制改革的20世纪90年代以来， 小产权房在我国一些经济发达地区开始出现，逐渐发展到全国众多地区已经大量涌现。一、我国小产权房重要特征（一）小产权房基本概念小产权房，是与大产权房相对应的一个概念，所谓的大产权房和小产权房一样，也并非法律上的规范概念，而只是民间约定俗成的一组概念。一般来讲，在我国经过商品房改革之后，房屋如果通过合法途径建设和买卖，那么会获得国家承认的完全的产权。房屋的完全产权包括国有土地使用权和房屋所有权两种权能。所谓小产权房并不是一个
3、法律概念，而是一种俗称。这种说法是相对于国家颁发的产权证而言，由乡镇政府发证书的叫“小产权”，又被称为“乡产权”，并不构成真正法律意义上的产权。在我国，小产权房一般是由集体经济组织通过对原有宅基地进行重新规划，并在这部分土地上集中建设的住宅楼。没有经过合法的途径获得土地使用权进行建设，那么购房人即使通过合同买卖获得房屋的居住权，但是由于将无法获得国家的权利认可，即没有国家房屋管理部门颁发的合法产权证（俗称“大产权”），因而也就无法在市场交易中进行合法而有效的流转，可以说小产权房是具有重要的权利瑕疵的。（二）小产权房存在的弊端1未依法办理土地转用审批手续我国宪法规定了我国土地所有的两种形式：城市
4、土地归国家所有和农村土地归集体所有。农村集体土地上的村民可以经依法审批获取宅基地修建房屋居住，保障其基本居住权利。我国土地管理法第43条第1款的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”同法第44条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”由于小产权房是在集体土地上进行房屋建设，因此按照现行法律规定，小产权房由于土地未缴纳实质上是无产权房。2因拆迁导致农民或因征收导致购房者的利益难以补偿我国土地管理法第47条规定：“ 征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”建设小产权房可能需要对集体土地上的居民房屋进行拆迁，由于未按照合法
5、的手续进行土地转用手续，因此对于农民来讲，足额获得补偿是没有明确的法律依据的。同时购房者购买小产权房，同样由于土地使用不合法而得到只是一个合同关系，并没有取得产权。3房屋质量难以保证进行房地产开发和建设的企业需要符合一定的资质，并受到政府行政部门的严格监管。小产权房一般由土地所在的村集体开发，开发商不能保证获得合格的资质进行开发，因而导致房屋质量难以保证。小产权房不具备商品房的法律性质，一旦遇到房屋质量问题，法院也不能以商品房买卖的法律规定及司法解释来处理小产权房纠纷。4小产权房的配套设施不完善一方面小产权房一般位于城市郊区以及城市周边乡村地区；另一方面价格低廉使得房屋未能经过合理规划和建设，
6、缺少暖气、天然气、完善的物业管理企业等现象严重。5市场流转过程麻烦小产权房由于没有国家房屋管理部门颁发的合法产权证（俗称“大产权”），因而也就无法在市场交易中进行合法而有效的流转，可以说小产权房是具有重要的权利瑕疵的。购房者因没有获得国家土地管理部门颁发的合法的土地使用权证，其“房屋产权证”不为国家承认，国家房管部门也不会为购房者办理房屋过户登记。二、小产权房产生的原因（一）日益高涨的房价由于土地资源的稀缺，国家严格控制农业用地的总量不得突破从而保证粮食的安全。随着中国改革开放进程的不断加快，中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是中国历史上最大的一次城市化转型。土地资源
7、的紧张与日益增多的城市人口对于房屋的需求严重失调。而土地资源的紧张也必然能导致土地的市场价值上升，相应的房地产开发企业支付给政府的土地出让金也会高涨，这也是近年来为什么会有如此多“地王”诞生的原因。房地产商支付的高额土地成本必然要通过增长房价的方式来保全。相对与城市的大产权房，小产权房自然会受到开发商以及城市收入水平在中下等的居民的青睐，开发商不必缴纳土地出让金，成本降低，而且获得农村集体土地相对于城市土地要容易得多。城市中下等收入水平的人由于没有能力在城市购买高额的房屋，自然会将目光转向价格低廉的小产权房。（二）城乡二元结构的土地制度我国由于特殊的政治历史原因，将土地分为国有土地和集体所有土
8、地。国家针对的是城市的土地，集体针对的是城市郊区和农村所有的土地。中华人民共和国土地管理法第63条和中华人民共和国城市房地产管理法第6条规定，只有国家所有的土地才能用于房地产开发，农村集体所有的土地是不能直接进行商品房的开发建设的，只有通过国家相关部门的补偿征收后，使集体所有的土地转为国家所有的土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发。小产权房的核心问题是集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场。在征收集体所有的土地时，国家是按照土地的用途进行补偿的，农民获得的少量的征地补偿费与政府获得的天价土地出让金相比，显然农民处于极度弱势的地位。农民意识到将自己拥有所有
9、权的土地进行出让或自行进行房地产开发，所获得的利益将会更多，所以在巨大的经济利益的驱动下，小产权房产生了。三、小产权房与我国现有法律制度的冲突和困境（一）小产权房的土地出让不符合法律规定我国土地管理法规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，其中国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。同法第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”也就是说，如果要进行
10、商品住房建设，那么前提必须要在国有土地的基础上进行，或者本身就是国有土地或者通过转用审批手续而成为国有土地。但小产权房由于土地使用和土地出让不符合法律规定，因而与我国当前土地管理法规相冲突。（二）小产权房的房屋权属证书不合法房屋的完全产权包括国有土地使用权和房屋所有权两种权能。购房人如果合法通过合同买卖商品房，那么将获得国家的权利认可，即国家房屋管理部门颁发的合法产权证（俗称“大产权”）。 在当前的小产权房建设过程中，由于无法获得国家房屋管理部门颁发合法的产权证，因而建在集体土地上的小产权房所取得的、由乡镇政府颁发的权属证书。但是在现有法律条件下，乡镇一级政府无权颁发房屋产权证，因而不是真正法
11、律意义上的产权证。 四、我国小产权房合法化的必要性和几点对策（一）我国小产权房合法化的必要性“各种利益之间之所以产生冲突和竞争，就是由于个人相互间的竞争、由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。”推进我国小产权房合法化有着现实的必要性。首先，我国城市住房保障系统目前主要以经济适用住房和廉租房为主。经济适用住房政策出台以来对于解决中低收入家庭的住房问题起到了重要作用，但也暴露出一些，如经济适用住房户建设数量相对过少;中低收入者界定范围过窄，分配不公等问题。廉租房作为我国城市住房保障体系中的一部分，面向城市最低收
12、入家庭。国家作为公共服务的提供者向城市最低收入家庭和其他一些特殊困难家庭提供租房补贴或者低房租的房屋来保障这部分群体获得暂时性住房。其次，考虑到我国大部分居民购买小产权房的动因是为了解决家庭房屋住宿问题，属于居民的刚性需求，考虑到城市商品房居高不下的价格以及居民的承受力，对已经购买了小产权房的居民没有足够的理由予以苛求；最后，由于政府职能部门监管不力，甚至是基层政府参与建设和买卖，任由小产权房的建设和销售，其本身就是因为政府的过错而导致购房人产生了信赖利益，基于公共利益的考虑，政府也应该对购房人的合法权益进行维持和保护。（二）我国小产权房合法化几点对策1打破城乡二元结构的土地制度，实现国有土地
13、与集体土地同等的自由流转由于国有土地与集体土地在现行法律规定下的不同等的法律地位，导致了集体土地只有在转化为国有土地之后方可自由流转，在未转化之前，其流转的范围严格界定在农业用途等最基本的生存权方面。但小产权房现象的出现说明即使没有法律支撑，农村中的非农业用地仍然按照市场的规律进行运转。因此，实现小产权房合法化的关键在于国有土地与集体土地能够在法律地位上获得同等待遇，即“同地同权”。2严格区分公益征收与商业拆迁2007年3月全国人大通过的物权法第42条明确规定了征收制度。该法规定，基于公共利益的需要，政府可以根据法定权限和程序征收属于集体的土地。但是现实中许多开发商借政府名义征收集体土地用于商
14、品房的开发建设，虽然经过政府部门的审批，其程序合法，但由于打着“公共利益”的旗号，土地征收的价格相对较低，这也是有损农民集体利益的重要表现。究其实质，是混淆了公益征收与商业拆迁的区别，假借公共利益之名行谋取利益之实。只要开发商出于营利目的进行土地的开发建设，即使客观上实现了一定的公共利益，也属商业拆迁。对于商业拆迁，除应按规定经过有关部门审批之外，其土地补偿价格应由开发商与集体协商确定，不能按照国家征收的标准进行。如果协商不成，政府无权强令集体出让土地。对于因公共利益的征收，法律应明确公共利益的范围，严格限定征收的条件和程序。国有土地上房屋征收与补偿条例已于2011年1月19日颁布，新条例严格
15、区分公益征收与商业拆迁，但是，新条例只是限定在国有土地之上的城市房屋拆迁，对集体土地及土地之上房屋的征收拆迁，我们也应尽快立法，以期建立公平合理的集体土地征收拆迁制度。另外，在集体土地使用权流转制度建立之后，也可以允许集体与开发商约定不改变土地的性质，直接在集体土地之上设定建设用地使用权进行商品房的开发建设。五、小产权房合法化的意义首先，小产权房合法化最直接的好处是加强城乡交流，促进农村的精神文明建设。我国城市化进程不断加快，但农村建设滞后。小产权房带来的是城镇人口向农村的回流，在这个过程中，城镇相对完善的社会保障制度、相对更新的现代文明理念也会随之流入农村，这样就会促进农村的精神文明建设，改
16、善一些农村脏乱差的旧局面。其次，小产权房合法化可以实现土地增值收益的重新分配，让农民和村集体获得利益。有利于“三农问题”的解决。“根据国研中心课题组的调查，在目前合法的房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有20到30留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占5到10；地方政府拿走土地增值的20到30；开发商则拿走土地增值收益的大头，占40到50。” 而在小产权房开发过程中，以北京已被叫停的房山区青龙头村小产权房项目为例，按照规划方案，“村民将获利4500 万元、开发商获利1500万元、村集体获利公建住房与150 万元的项目股权收益。显然，在这个利益重构的分配格局中，房地产开发的最大获利者既不是
17、地方政府，也不再是开发商，而是村民与村集体。”再次，小产权房的合法化有利于抑止“大产权”房价格虚高。小产权房的核心优势是价格低，一旦其合法化势必吸引众多消费者，从而能在一定程度上降低“大产权”房的需求量，有利于平抑房价虚高和楼市泡沫。最后，小产权房合法化，充实农村集体的土地所有权权能，可以使集体的所有权人地位更加坚实，从而提高了农民集体与国家征收权力对抗力度，进而有利于促进行政征收的规范化，防止征收权的滥用。参考文献：1庞德：通过法律的社会控制，商务印书馆1984年版。2孙宪忠：论物权法，法律出版社2001年版。3孙洁丽：基于民生视角的小产权房法律问题探析，载聊城大学学报(社会科学版)2010年第1期。4王彦：解决小产权房问题对策研究 ，载中国论文下载中心（2010年11月27日）。5赵海萍：小产权房合法化问题的立法探讨，载湖南农业大学学报(社会科学版)2009年第2期。