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1、论海上货物运输中实际承运人的识别 童艳061348 内容提要：本文结合案例阐明了识别实际承运人对货方和船方都具有重要意义，强调承运人和实际承运人责任范围上存在的区别。在介绍了航运实务界在识别实际承运人过程中经常陷入的误区，并对出现这些误区的原因做了分析之后，文章归纳了常见的几种出现实际承运人的情况。最后，指出准确识别实际承运人的最重要依据就是海商法对实际承运人的定义及对定义的正确理解。关键词：实际承运人 承运人 识别随着航运业的发展,船东和承运人早已不再必然指向同一主体。承运人在与托运人签订海上货物运输合同后，常常委托第三人完成部分或者全部的运输任务。为了将这个实际控制着货物，并且完成运输任务
2、的第三人纳入海上货运法律体系，更好地保护货方权益，重新分配各方的权利、义务以达成新的利益平衡，汉堡规则创立了实际承运人制度。一、识别实际承运人的意义（一）识别实际承运人对于货方的意义南京轻工工艺品进出口股份有限公司（下称“南京轻工”）诉上海捷达国际运输有限公司、东方海外货柜航运（中国）有限公司（下称“东方海外”）海上货物运输合同案 上海海事法院1999年上海海事法院案例集第32-42页 ，是一起典型的实际承运人无单放货案。南京轻工作为国际买卖合同的卖方，出口一批五金工具到美国。南京轻工委托NBM运输，NBM作为承运人出具了提单。提单记载：托运人是南京轻工，收货人凭南京轻工指示。NBM作为无船承
3、运人，委托东方海外实际承运。东方海外签发的提单上记载：托运人为南京轻工（而非NBM），收货人为NBM。货物到美国后，东方海外收回自己签发的提单，将货物交付给了NBM。NBM随即无单放货。南京轻工未能收到货款，遂起诉东方海外等无单放货。南京轻工凭东方海外签发的以自己为托运人的提单，就将其误认定为承运人，而没有准确识别出东方海外事实上是实际承运人身份，最终导致了自身的败诉。虽然在提单中错将托运人记载为南京轻工是东方海外的责任，但南京轻工只要稍加留意，就不难发现NBM才是与其订约的承运人。在理解海商法第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”时，仅仅根据字面意思，就认为在对货方承
4、担的责任范围上实际承运人与承运人并无区别，是造成货方(如本案中的南京轻工)常常忽略实际承运人识别的重要因素。承运人的责任可分为关于船舶和货物安全运输的责任和关于船舶商业营运的责任。实际承运人对后一种责任是否也当然承担并不能由第六十一条规定得出结论。海商法也没有其他的规定可以解决这一问题。且不论东方海外在该案中实际上并没有无单放货（东方海外将货交给了NBM），即使东方海外的确无单放货，法院判定实际承运人无需因此对货方承担责任的先例也是有的。 厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案件中，言丰公司是租船人也是承运人，杰特可公司是出租人也是实际承运人。船长无单放货，法院判决言
5、丰公司对此负责，而杰特可公司不负责任。详见中国海事审判年刊人民交通出版社1999年版1999年卷第405-409页综上，在海商法对实际承运人的无单放货责任没有明确规定之际选择实际承运人提起无单放货之诉，对货方而言是存在很大风险的。如果南京轻工能准确识别出东方海外的实际承运人身份，进而将承运人NBM做为被告提起诉讼并要求其承担无单放货的责任，就决不会如此轻易败诉。但是，货方也不能一味认定承运人的责任范围总是比实际承运人的广，总是选择承运人作为索赔对象。 海商法第六十条第二款规定：“在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定
6、的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。”符合这条规定时，承运人可以合法免责，货方只有正确识别出实际承运人而后方能求偿。（二）识别实际承运人对于船方的意义日本振兴会社船舶株式会社（下称“振兴会社”）诉中远集装箱运输有限公司（下称“中远公司”）、上海奥吉国际货运有限公司（下称“奥吉公司”）一案 上海市高级人民法院民四庭 执笔 顾全 （日本）振兴船舶株式会社诉中远集装箱运输有限公司、上海奥吉国际货运有限公司海上货物运输合同损害赔偿案http:/ 2006年2月20日访问说明了实际承运人识别对船方的意义所在:浙江特产集团有限公司（以下简称浙江公司）委托原告运输出口货物，
7、收货人为日本荻森公司，同时约定装运货物需使用设置温度为24的冷冻集装箱。振兴会社向浙江公司签发了提单，并于同月7日将涉案货物委托中远公司出运，奥吉公司代理中远公司向振兴会社签发提单，载明托运人和收货人为振兴会社。同年7月10日，货物运抵目的港，荻森公司从振兴会社在目的港的代理处提货、拆箱后委托新日本检定协会对货物进行检验，检验报告载明货物部分损坏，原因是运送中集装箱内温度下降至低于0，损失金额为261，260日元。之后，浙江公司向振兴会社出具权益转让证明书。该证明书载明：“就涉案货损索赔一事，经与振兴会社商定货损款为4,853美元，在浙江公司支付2001年度所欠振兴会社海运费中已予扣除，浙江公
8、司将相应权利转让给振兴会社”。振兴会社遂据此起诉两被告，要求赔偿相应损失。该案是较为典型的承运人向实际承运人进行追偿的海上货物运输合同损害赔偿案件。振兴会社认为其与中远公司之间存在独立的货物运输合同关系，以此为由要求中远公司承担违约责任。而中远公司的抗辩在于振兴会社并不能证明他已向货物权利人进行了赔偿。争议的焦点归结起来就在于承运人向实际承运人的追偿是否要以先行向货物权利人作出赔付为前提条件。海商法第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”这种法定的连带责任是实际承运人制度保护货方利益的重要依据。因为承运人对货方有着运输合同规定的合同义务，而实际承
9、运人对货方所承担的完全是法定义务，所以第六十三条规定的两者的连带责任不同于民法规定的基于共同侵权行为等产生的法定连带责任。至于这种连带责任的性质究竟是真正连带还是不真正连带，学界尚有争议，此处先按下不表 马得懿谈实际承运人责任的双重属性法学杂志2005年第3期 。对于本案，法院的判决表明：当一份海上货运合同的合同双方是承运人与实际承运人的关系时，作为特别法的海商法应当优先于合同法适用。这也就是说，承运人向实际承运人追偿必须以其先行向货方承担了赔偿责任为前提。该案中，振兴会社是承运人；中远公司接受振兴会社委托并完成实际运输，是实际承运人；奥吉公司是实际承运人的代理人。法律关系并不太复杂，但是由于
10、振兴会社忽视了中远公司的实际承运人身份和自身作为承运人与中远公司的法律关系，在某种程度上也是没有准确识别实际承运人，造成了败诉的后果。 二、实际承运人识别的常见误区实务界的人士常常凭借着经验来识别实际承运人。但是，这一己之经验在对实际承运人制度缺乏整体性深入认识时常不能面面俱到，甚而会误导人陷入识别的误区之中。产生误区，原因不外乎对实际承运人的概念没有准确地把握，不理解实际承运人制度的立法意图和不重视实际承运人的识别问题，掉以轻心。下文所述两种是最常见的识别实际承运人时会发生的错误，只有理解误区的谬误之处，才能在实践中避开它们，更准确地识别出真正的实际承运人。（一）船东就是实际承运人租船运输中
11、承租人经常作为承运人出现，如果租船合同是航次租船合同或者定期租船合同，那么出租人即船东就是实际承运人。但是，若得出“船东就是实际承运人”这样的结论，就陷入了识别实际承运人的一个误区。而实务中，不少从事航运的人员甚至是学者都会犯类似的错误。要证明这一结论的错误，只需举出一个反例。笔者认为，光船租船人成为实际承运人就是反例之一：光船租赁是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金。光船承租人并不是船东，但是因为其在租赁期间占有、控制着船舶，决定船舶的营运、调度，雇佣船长船员，在与第三方接触时，光船承租人被视为船舶的临时所有人，具有与船东相同
12、的法律地位。当光船租船人接受承运人委托，实际进行货物运输的时候，它就是实际承运人。而真正的船舶所有人与此却并无关联。除此之外，实际承运人并非船东的例子还有很多，绝不仅光船租船人一例而已，此处不再冗述。（二）签发提单者不是实际承运人通常，因为提单具有海上货运合同的证明的性质，其签发者总是被认定为合同的当事人，也即承运人。而根据实际承运人并非与托运人签订海运合同者这一原则，人们很容易得出：提单签发者都不是实际承运人的错误结论。造成这种误区的原因在于人们忽视了这样一种情况的存在：承运人和实际承运人的委托关系在一个海上货物运输合同的基础上建立。根据这个合同，实际承运人完全有理由签发给承运人的提单。这样
13、，在同一批货物上就出现了两套正本提单：由承运人向货方签发的称为House提单，由实际承运人签发的称为Ocean提单。但是因为这两套提单中只有House提单有物权凭证的作用，所以并不构成对一物一权原则的违反。认为实际承运人不能签发提单的人恰恰混淆了House提单和 Ocean提单。明确了实际承运人也有签发提单的可能性后，下面对实际承运人无单放货的责任进行简短的讨论：实际承运人签发了Ocean提单后，对承运人就有交货的义务。如果实际承运人没有收回Ocean提单就把货物交给了第三人，则构成对承运人的违约。虽然实际承运人与托运人之间没有合同关系，但是，他有可能根据承运人的授权，代理承运人将货物发放给持
14、有House提单的收货人。此时，如果实际承运人无单放货，则其须对承运人承担不当代理的责任。除了对承运人承担的责任，就其无单放货行为，实际承运人是否也要对货方承担责任呢？根据海商法第六十三条并不能得出明确的结论。司法实践中支持和反对的判例中化江苏连云港公司法国达飞轮船有限公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷案，上海海事法院一审认定实际承运人无须向货方承担货损赔偿，只要向承运人承担凭正本提单交货的合同义务，但是上海高院在二审中根据海商法第61条认为实际承运人和承运人一样，应对货方承担无单放货的赔偿责任。参见上海市高级人民法院（2002）沪高民四（海）终字第110号都能找到。笔者认为这个问题不
15、能一概而论，只有根据无单放货的事实情况具体分析才能解决。（三）常见的出现实际承运人的情况对何种情况下往往会产生实际承运人有大致了解，将有利于人们避开识别误区，更及时、准确地识别出实际承运人。笔者认为实际承运人通常出现在如下四种情况中：1.租船运输 租船运输中出现实际承运人是学界研究较多的一种情况：承租人与托运人订立了海上货物运输合同后，以自己的名义向托运人签发提单，再通过定期租船合同或者航次租船合同，由船舶所有人、也即出租人实际完成货物运输任务。这时，承租人是承运人，而出租人就是实际承运人。然而，若就此得出结论认为船舶所有人就是实际承运人，就陷入了识别实际承运人的一个误区了。2.自由转运条款承
16、运人与货主签定了直达的运输合同并进行了部分运输后，一旦遇到危急情况，根据自由转运条款，承运人可以将货物安排给其他船舶转运。这时转运承运人就是实际承运人了。3. 多式联运多式联运是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交收货人，并收取全程运费。在多时联运合同中，承运人与货方约定某一特定区段的运输将由第三人履行。签发提单的人就是承运人，他可以是无船承运人或者船公司，而实际从事海上运输部分的人或者二程船的承运人为实际承运人。4.无船承运人（NVOCC）无船承运人是指那些为托运人安排货物运输但不经营船舶的公共承运人。这是一个随着集装箱运输的发展而
17、出现的概念。往往在货主向无船承运人订舱后，无船承运人向货主签发以货主为托运人的提单，然后再以自己的名义向船公司订舱。对于货主，该无船承运人接受了他的订舱，又向他签发了提单，成了承运人。而接受无船承运人订舱的船公司这时接受了承运人的委托，实际履行运输义务，就成了实际承运人。但是有时，无船承运人在接受货主订舱并以自己的名义向船公司订舱后，并不向货主签发提单，而是要求船公司以货主为托运人直接签发提单。这种情况下，对于无船承运人是否承运人没有一致结论，但是，笔者倾向认定其为承运人。原因在于：运输合同是在无船承运人接受货主订舱的时候即告成立的。是否签发提单，并不产生决定性影响。这样,船公司受承运人委托,
18、实际进行运输的情况依旧,故其仍为实际承运人。（四）实际承运人识别的重要依据我国海商法对实际承运人的定义是识别实际承运人的最重要依据：我国海商法第四十二条第二款对实际承运人作了如下定义：“实际承运人是指接受承运人委托从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”将我国海商法对实际承运人与汉堡规则相比较，我们可以发现两者的侧重有所不同：我国海商法要求所谓实际承运人同时满足两个标准，即接受承运人委托或转委托，以及实际进行货物运输。而汉堡规则强调的仅仅是受到承运人的委托。可以参照的还有美国1999年海上货物运输法（草案）中对实际承运人的定义：“履行或承诺履行或组织履行便利货物运输
19、的任何辅助服务的人”美国这个定义很明显注重的是实际承运人对运输任务的履行，至于他是否接受了承运人的委托而进行运输则并不关注。概念界定的标准宽严不一造成实际承运人在各国所包涵的主体范围大小不同。比较各国立法、司法实践和国际公约对实际承运人的定义有助于我们确定适当的实际承运人的范围。然而要精确地划定我国实际承运人的范围，还是要从我国海商法对实际承运人的定义入手，根据对海商法第四十二条第二款的理解，构成实际承运人的应该具备如下这些条件： 首先，他不同于与托运人签订运输合同的承运人。当一方当事人因为向货方签发提单而成为承运人的时候，他与提单持有人之间就具有了以提单为证明的海运合同关系，这同时意味着他不
20、能再扮演实际承运人的角色。在租船运输情况下，承租人委托出租人完成运输，如果船长签发了船舶所有人格式的提单，且提单上并无代表承租人签发的字样，那么，当提单从托运人处流转出去后，提单持有人就会将船舶所有人认定为承运人。有学者认为这时“实际承运人也是该船舶所有人 姚洪秀, 王小芳我国海商法下承运人及实际承运人若干问题研究中国海商法年刊2005年1月第15卷”笔者认为这完全是把简单的问题复杂化了，也不符合对实际承运人必然不是与托运人签订运输合同的承运人的正确理解。只有承运人和实际承运人是两个独立、不同的主体的时候，才可能实现更好地保护货方利益的立法意图。现在既然只有一个主体，又何必在承运人之外多此一举
21、地加个实际承运人的名号呢？其次，他必须是受到承运人的委托或者转委托的。说到委托，自然而然就会想到代理。但是通过上文对发生实际承运人的常见情况的列举，我们已经发现代理合同在这些情况下并不是必不可少的。仅此事实，即足以证明四十二条并没有将承运人的“委托”局限于以委托代理合同为前提的意思。此外，有学者认为应当把委托关系与运输关系区分开来 司玉琢, 李志文对我国海商法下“实际承运人”责任的理解海商法研究2000年第1辑总第2辑：根据受托方是自行运输还是通过与第三方发生关系来完成运输任务来判断受托方与承运人之间是委托关系还是运输关系。若是自行运输，则成立委托关系不成立，仅存在运输关系；若反之，则根据汉堡
22、规则受托人成为实际承运人。笔者认为这一观点有多处值得商榷：第一，人们将船东认作实际承运人虽不正确，但也证明这种情况在实践中是相当普遍的，若按该学者的观点，等于是否认了实际承运人有自己完成运输的可能性，很大程度上也是否认了船东成为实际承运人的可能性。这显然是有悖于实践的。第二，在本文论述识别实际承运人对于船方的意义时所引用的案例（日本振兴会社船舶株式会社、诉中远集装箱运输有限公司、上海奥吉国际货运有限公司一案）中，承运人和实际承运人之间的委托关系就是通过运输合同实现，并由实际承运人自行完成运输任务的。是一个很有力的反驳判例。再次，海商法要求实际承运人必须是“实际进行货物运输的”。在展开讨论前，海
23、商法第四十二条第二款的英文版措辞引起了笔者的注意：“Any person to whom the performance of carriage of goods, or part of the carriage, has been entrusted by the carrier, and includes any other person to whom such performance has been entrusted.”这个定义和汉堡规则的措辞完全相同。这就造成了中英文海商法对实际承运人的定义并不相同。如果实践中接受承运人委托的主体并不自己实施货物运输，而是再次转委托另一方运输，那
24、么这种转委托人是否也可以算是实际承运人呢？日本学者樱井玲二认为樱井玲二著张既义译汉堡规则的成立和解释对外贸易教育出版社1985年版：“所谓实际承运人是以第一个运输合同存在为前提的，其概念是该承运人委托的转包承运人，特别是包括所有第二次转包以下的各承受转包的承运人。”这种看法在国内学者中也不乏支持者韩立新国际海上货运中实际承运人及其责任认定中国海商法年刊第8卷大连海事出版社1997年7月第1版。但是笔者认为，把转委托人也识别为实际承运人是对实际承运人范围作了不恰当的扩大。不宜将转委托人列为实际承运人的理由主要有：第一，将转委托人认作为实际承运人的一个后果会是多个实际承运人的同时出现。这样一来，货
25、方的求偿选择范围看似更广了，但是在向货方承担了赔偿责任后，实际承运人内部的责任如何分配呢？海商法对此并没有明确的规定。贸然归责必然不利于航运事业的平稳发展。第二，实际承运人向托运人承担责任的依据就在于其实际控制并运输了货物，而转委托中的委托方并没有实际掌管货物，在这种情况下要他承担实际承运人的责任显然不合理。最后，如果将转委托人认作为实际承运人，一旦转委托关系多次发生，当货方遭受货损时,为了增加索赔的成功性，必然竭力查找各个转委托人，使索赔成本上升，何况很多转委托人本身的资信状况并不尽如人意，即使找到了，他能在多大程度上作出赔偿也是未知之数。三、结语实际承运人的识别是启用实际承运人制度的第一步
26、。识别的结果影响到海运各方的法律关系和权利、义务的分配。能否准确识别，对于货方，关系到他能否有效及时地实现索赔请求；对于船方，也关系到他能否正确认识自己的责任范围，做出合理的抗辩。但是因为立法和司法上的不完善，人们常常忽略识别实际承运人的重要意义，或者未能准确地做出识别。本文试图结合案例提醒更多的实务界人士关注这个问题。始终围绕海商法对实际承运人的定义，把握立法意图是准确识别的关键所在。Abstract: Firstly, the paper explains the importance of identification of the actual carrier to both part
27、ies involved in carriage of goods by sea with two demonstrating cases, emphasizing the difference between carriers liability and actual carriers liability. Secondly, the paper introduces two popular mistakes in identification of the actual carrier and analyses the reason of the mistakes. Thirdly, it
28、 concludes several normal circumstances in which there would be the actual carrier. At last, the paper points out that the definition of the actual carrier from Maritime Code of P.R.C, together with the right understanding of it, are the keys to the process of identification. Key words: actual carrier carrier identification第 6 页 共 6 页