1、新法律框架下上市公司董事、监事、高管人员的权力、义务和法律责任中国证监会法律部何艳春2008年3月27日郑州一、公司治理结构中的董事、监事、一、公司治理结构中的董事、监事、高管人员高管人员l（一）公司治理结构：二元制和一元制（一）公司治理结构：二元制和一元制l（二）关于董事会和董事（二）关于董事会和董事l（三）关于监事会和监事（三）关于监事会和监事l（四）关于高管人员（四）关于高管人员二、董事的权力二、董事的权力l为什么叫权力，职责为什么叫权力，职责l权利是指一人对他人的一种具有法律强制权利是指一人对他人的一种具有法律强制力的请求，以此请求他人必须作一定的行力的请求，以此请求他人必须作一定的行
2、为或不得作一定的行为。对享有权利的人为或不得作一定的行为。对享有权利的人来说，就是意味着某种自由或利益，对相来说，就是意味着某种自由或利益，对相对人来说，总是某种限制或不利益，或者对人来说，总是某种限制或不利益，或者叫义务。权利与义务相对应。叫义务。权利与义务相对应。“我主张，我主张，你必须你必须”。权力，是指通过做或不做某一。权力，是指通过做或不做某一给定的行为，从而改变一种给定的法律关给定的行为，从而改变一种给定的法律关系的能力。权力与责任相对应。系的能力。权力与责任相对应。l权力与权利的不同：第一，行使权力是为权力与权利的不同：第一，行使权力是为了他人的利益，而非自己的利益。行使权了他人
3、的利益，而非自己的利益。行使权利是为了自己的利益。第二，权力人拥有利是为了自己的利益。第二，权力人拥有的权力是指一种职权，权力人负有为他人的权力是指一种职权，权力人负有为他人利益而行为的积极义务。权利不是必须积利益而行为的积极义务。权利不是必须积极行使。第三，权力不能放弃。权利人享极行使。第三，权力不能放弃。权利人享有的权利，对其来说是一种利益，可以放有的权利，对其来说是一种利益，可以放弃。董事、监事的权力是法定的，他们负弃。董事、监事的权力是法定的，他们负有积极履行权力的义务，而且不能放弃，有积极履行权力的义务，而且不能放弃，因此，叫权力，不叫权利。如果董事、监因此，叫权力，不叫权利。如果董
4、事、监事行使权力是有过错，还要承担相应的责事行使权力是有过错，还要承担相应的责任。从这些角度，权力也是职责。任。从这些角度，权力也是职责。（一）董事会的权力（一）董事会的权力l1、召集股东会会议，并向股东会报告工、召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议。作，执行股东会的决议。l2、决定公司的经营计划和投资方案。股、决定公司的经营计划和投资方案。股东大会决定公司的经营方针和投资计划，东大会决定公司的经营方针和投资计划，董事会据此决定公司的经营计划和投资董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现。权最重要的体现
5、l 3 3、制定有关股东大会审议重大事项的方案，制定有关股东大会审议重大事项的方案，包括年度财务预算方案、决算方案，利润分包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。分立、变更公司形式、解散的方案。董事会董事会制定方案，并提交股东大会审议制定方案，并提交股东大会审议。l 4 4、决定公司内部管理机构的设置、决定公司内部管理机构的设置、制定制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公
6、司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项其报酬事项。l5、诉讼权。新公司法第、诉讼权。新公司法第152条新增加的条新增加的规定。该条规定，监事执行公司职务时违规定。该条规定，监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，给公司造成损失的，股份有限公司连续一股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事之一以上股份的股东，可以书面请求
7、董事会向人民法院提起诉讼。会向人民法院提起诉讼。这种诉讼是代表这种诉讼是代表诉讼。诉讼。l6、代表公司行使归入权。、代表公司行使归入权。证券法第证券法第47条条规定，上市公司董事、监事、高级管理规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余
8、股但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。股票不受六个月时间限制。l7、公司章程规定的其他职权。股东可以、公司章程规定的其他职权。股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权。通过公司章程，授权董事会行使职权。比如决定聘任或解聘中介机构，决定一比如决定聘任或解聘中介机构，决定一定额度的对外担保。定额度的对外担保。（二）董事长的特殊权力（二）董事长的特殊权力l1、召集和主持董事会会议，保障董事会、召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。的正常运作。l2、检查董事会决议的实施情况，保障董、检查董事会决议的实施情况
9、保障董事会决议的实施效果。事会决议的实施效果。（三）副董事长的特殊权力（三）副董事长的特殊权力l根据新公司法的规定，副董事长协助董根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的（公司陷入僵局），由副董履行职务的（公司陷入僵局），由副董事长履行职务。事长履行职务。l副董事长不履行职务或者不能履行职务副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。履行职务。（四）一般董事的权力（四）一般董事的权力l1、出席董事会的权力、出席董事会的权力l2、在董事会上行使表决权、在董
10、事会上行使表决权l董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决议的表决，实行一人一票。l3、提议召开董事会临时会议的权力、提议召开董事会临时会议的权力l4、代行董事长职务的权力、代行董事长职务的权力（四）独立董事的权力（四）独立董事的权力l1、重大关联交易监督权、重大关联交易监督权l2、发表独立意见的权力、发表独立意见的权力l3、提议权、提议权l4、其他权力、其他权力三、监事的权力三、监事的权力l与董事一样，监事的权力也是通过其参与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的。公司法要求股份公司与监事会实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。设立监事会，集体行使监督权。（一）监事会
11、的权力（一）监事会的权力l1、财务检查权。监事会有权检查公司财务，、财务检查权。监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定。度的规定。l2、监督和罢免权。对董事、高级管理人员、监督和罢免权。对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这种监督执行公司职务的行为进行监督。这种监督主要看他们是否履行了对公司的义务。对主要看他们是否履行了对公司的义务。对违反法律、行政法规、公司章程或者股东违反
12、法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。建议。l3、纠正权、纠正权。当董事、高级管理人员的。当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。级管理人员予以纠正。l4、提议权、召集权和主持权。监事认、提议权、召集权和主持权。监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议。为有必要可以提议召开临时股东会会议。比如发现公司董事、高级管理人员侵害比如发现公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会。公司利益，可以提议召开临时股东大会。l在董事会不履行公司法规定的
13、召集和主在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。会议。l5、提案权。向股东会会议提出提案。、提案权。向股东会会议提出提案。比如提议罢免公司董事和高管人员。比如提议罢免公司董事和高管人员。l6、诉讼权。这是涉及上市公司监事的一项特殊、诉讼权。这是涉及上市公司监事的一项特殊权力。新公司法第权力。新公司法第152条新增加的规定。该条规条新增加的规定。该条规定，董事、高级管理人员有本法董事、高级管定，董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给
14、公司造成损失的，应当者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任。股份有限公司连续一百八十日股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。法院提起诉讼。l7、调查权。新公司法增加的权力
15、监事会发现、调查权。新公司法增加的权力。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。公司承担。l8公司章程规定的其他权力。公司章程规定的其他权力。（二）监事会主席的特殊权力（二）监事会主席的特殊权力l召召集集和和主主持持监监事事会会会会议议，保保障障监监事事会会的的正常运作。正常运作。（三）监事会副主席的特殊权力（三）监事会副主席的特殊权力l根据新公司法的规定，监事会主席不能根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会履行职务或者不履
16、行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。副主席召集和主持监事会会议。l监事会副主席不能履行职务或者不履行监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。监事召集和主持监事会会议。（四）一般监事的权力（四）一般监事的权力l1、出席监事会的权力、出席监事会的权力l2、在监事会上行使表决权、在监事会上行使表决权l3、提议召开董事会临时会议的权力、提议召开董事会临时会议的权力l4、代行监事会主席职务的权力、代行监事会主席职务的权力l5、列席权、列席权l6、质询权、质询权l7、建议权、建议权四、经理的权力l主持公司的生
17、产经营管理工作，组织实主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议施董事会决议l组织实施公司年度经营计划和投资方案组织实施公司年度经营计划和投资方案l拟订公司内部管理机构设置方案拟订公司内部管理机构设置方案l拟订公司的基本管理制度拟订公司的基本管理制度l制定公司的具体规章制定公司的具体规章l提请聘任或者解聘公司副经理、财务负提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人责人l决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员任或者解聘以外的负责管理人员l列席董事会会议列席董事会会议l董事会授予的其他职权董事会授予的其他职权l公司章程规定的其他职权公司章程
18、规定的其他职权五、董事、监事、高管人员五、董事、监事、高管人员的义务的义务（一）董事、监事、高管人员（一）董事、监事、高管人员承担义务的基础承担义务的基础l董事作为公司的受托人，对公司负有信董事作为公司的受托人，对公司负有信义义务（义义务（fiduciarydutyorfiduciaryobligation），高管人员基于授权，同时），高管人员基于授权，同时对董事会、对公司负有信义义务。对董事会、对公司负有信义义务。l由于监事在公司中处于重要地位，负有由于监事在公司中处于重要地位，负有监督公司事务的权力，也对公司有信义监督公司事务的权力，也对公司有信义义务。义务。（二）董事、监事、高管人员的（
19、二）董事、监事、高管人员的信义义务信义义务l1、注意义务、注意义务董事、监事的注意义务，也就是勤勉义务，董事、监事的注意义务，也就是勤勉义务，是指董事、监事有义务对公司履行其作为是指董事、监事有义务对公司履行其作为董事的权力，且履行职责的方式必须是诚董事的权力，且履行职责的方式必须是诚实信用的，即必须是他合理地相信为了公实信用的，即必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。美国法地位和情况下所应有的合理注意。美国法中中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度有的合理程度”，
20、大陆法中的，大陆法中的“善良管理善良管理人人”的标准。的标准。l2、忠实义务、忠实义务指公司的董事、监事在履行职责时，必须为指公司的董事、监事在履行职责时，必须为公司的最大利，而不得使自己的利益与公司公司的最大利，而不得使自己的利益与公司利益相冲突。利益相冲突。公司法第公司法第149条规定是，董事违反忠实义务的条规定是，董事违反忠实义务的具体情形，包括：具体情形，包括：l第一，挪用公司资金；第一，挪用公司资金；l第二，将公司资金以其个人名义或者以其他第二，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；个人名义开立账户存储；l第三，违反公司章程的规定，未经股东会、第三，违反公司章程的规定
21、未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；给他人或者以公司财产为他人提供担保；l第四，违反公司章程的规定或者未经股东会、第四，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；易；l第五，未经股东会或者股东大会同意，利用职第五，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；业务；l第六，接受他
22、人与公司交易的佣金归为己有；第六，接受他人与公司交易的佣金归为己有；l第七，擅自披露公司秘密；第七，擅自披露公司秘密；l第八，违反对公司忠实义务的其他行为。第八，违反对公司忠实义务的其他行为。l公司法规定，董事违反前款规定所得的公司法规定，董事违反前款规定所得的收入应当归公司所有。收入应当归公司所有。l公司法第公司法第148条第二款规定的，禁止董事、条第二款规定的，禁止董事、监事利用职权收受贿赂或者其他非法收监事利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产，其实也是违反忠入，侵占公司的财产，其实也是违反忠实义务的一种形态。实义务的一种形态。（三）上市公司董事、监事、高管人（三）上市公司董事
23、监事、高管人员的信息披露义务员的信息披露义务l1、上市公司董事、高管人员应当对公司、上市公司董事、高管人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。定期报告签署书面确认意见。上市公司上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。告进行审核并提出书面审核意见。l2、上市公司董事、监事、高管人员应当、上市公司董事、监事、高管人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。完整。六、董事、监事、高管人员六、董事、监事、高管人员的责任的责任 l董事、监事、高管人员对公司有注意义董事、监事、高管人员对公司有注意
24、义务和忠实义务。违反注意义务和忠实义务和忠实义务。违反注意义务和忠实义务，要承担相应的责任。包括民事责任、务，要承担相应的责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。行政责任和刑事责任。（一）民事责任（一）民事责任l1、民事责任的含义、民事责任的含义l民事责任是指，董事、监事、高管人员民事责任是指，董事、监事、高管人员履行职责时，违反注意义务和忠实义务，履行职责时，违反注意义务和忠实义务，给公司造成损害时，对公司承担的损害给公司造成损害时，对公司承担的损害赔偿责任。赔偿责任。l2、有关民事责任的法律规定、有关民事责任的法律规定l公司法第公司法第150条规定，董事、监事、高管人条规定，董事、监事、高
25、管人员执行公司职务时违反法律、行政法规或员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。应当承担赔偿责任。l公司法第公司法第113条规定，董事会的决议违反法条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事可以免除责任。l公司法第公司法
26、第21条条规定，公司的董事、监事、高管规定，公司的董事、监事、高管人员不得利用其关联关系损害公司利益。人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反违反该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。任。l证券法第证券法第69条规定，条规定，发行人、上市公司公告发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券误导
27、性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事、交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事、监事、高管人员，应当与发行人、上市公司承监事、高管人员，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。的除外。l3、民事责任的构成要件、民事责任的构成要件l第一，公司有受到损害的事实存在；上市第一，公司有受到损害的事实存在；上市公司虚假陈述时，投资者有损失的事实。公司虚假陈述时，投资者有损失的事实。l第二，董事、监事、高管人员存在违反法第二，董事、监事、高管人员存在违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务律、
28、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。的行为。l第三，董事、监事、高管人员的行为与损第三，董事、监事、高管人员的行为与损害事实之间有因果关系。害事实之间有因果关系。l第四，董事、监事、高管人员必须有过错。第四，董事、监事、高管人员必须有过错。包括故意或者过失。包括故意或者过失。l4、关于过错的证明问题、关于过错的证明问题l董事、监事、高管人员承担民事责任的前董事、监事、高管人员承担民事责任的前提是履行职责时有过错。对于过错有两种提是履行职责时有过错。对于过错有两种不同的规则原则。不同的规则原则。l第一，过错原则。该原则是民事责任的一第一，过错原则。该原则是民事责任的一般原则，是指原告对被告有
29、无过错承担举般原则，是指原告对被告有无过错承担举证责任。如果原告没有证据证明被告有过证责任。如果原告没有证据证明被告有过错，被告就没有过错。具体到董事、监事、错，被告就没有过错。具体到董事、监事、高管人员责任，就是原告证明董事、监事、高管人员责任，就是原告证明董事、监事、高管人员履行职责有过错，董事、监事、高管人员履行职责有过错，董事、监事、高管人员不承担证明自己没有过错的责任。高管人员不承担证明自己没有过错的责任。l第二，过错推定原则。在上市公司存在第二，过错推定原则。在上市公司存在虚假陈述时，按照证券法第虚假陈述时，按照证券法第69条规定，条规定，董事、监事、高管人员要承担证明自己董事、监
30、事、高管人员要承担证明自己没有过错的责任，原告不用证明董事、没有过错的责任，原告不用证明董事、监事、高管人员有过错。如果，董事、监事、高管人员有过错。如果，董事、监事、高管人员不能证明自己无过错，监事、高管人员不能证明自己无过错，要与发行人、上市公司承担连带赔偿责要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。任。l5、关于过错的标准、关于过错的标准l判断董事、监事、高管人员是否有过错，判断董事、监事、高管人员是否有过错，就是看董事、监事、高管人员是否尽到了就是看董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务和忠实义务。董事、监事、高管注意义务和忠实义务。董事、监事、高管人员如果违背了忠实义务，使公司利益受人员
31、如果违背了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为容易判断。由于注意义务，是对义务较为容易判断。由于注意义务，是对履行职责过程中履行职责方式的判断，因履行职责过程中履行职责方式的判断，因此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，董事、监事、高管人员是否尽到了注意义董事、监事、高管人员是否尽到了注意义务，要结合个案的情况来判断。实践中要务，要结合个案的情况来判断。实践中要考察几个方面：考察几个方面：l第一，董事、监事、高管人员在公司中的第一，董事、监事、高管人员在公司中的职务。公司法规定，公司董事会可
32、以决定职务。公司法规定，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。如果董事兼任公由董事会成员兼任经理。如果董事兼任公司经理，在参与公司的日常经营管理，按司经理，在参与公司的日常经营管理，按照公司法和公司章程的规定，还要履行作照公司法和公司章程的规定，还要履行作为经理的职责。此时，董事作为执行董事，为经理的职责。此时，董事作为执行董事，还看其是否履行作为执行董事的职责，且还看其是否履行作为执行董事的职责，且是否尽到了注意义务和忠实义务。公司法是否尽到了注意义务和忠实义务。公司法禁止监事兼任董事、高级管理人员。禁止监事兼任董事、高级管理人员。l上市公司存在虚假陈述时，要考察执行董上市公司存在虚假陈述
33、时，要考察执行董事对其负责的日常经营管理的部分，是否事对其负责的日常经营管理的部分，是否尽到了披露义务。尽到了披露义务。l第二，董事、监事、高管人员履行职责的第二，董事、监事、高管人员履行职责的情况。如前所说，董事、监事、高管人员情况。如前所说，董事、监事、高管人员的权力也是他们的职责，而且必须积极履的权力也是他们的职责，而且必须积极履行职责，董事、监事、高管人员履行职责行职责，董事、监事、高管人员履行职责的情况，在履行职责时是否尽到注意义务，的情况，在履行职责时是否尽到注意义务，也是考察他们是否有过错的重要内容。比也是考察他们是否有过错的重要内容。比如要考察董事、监事是否积极参加董事会、如要
34、考察董事、监事是否积极参加董事会、监事会会议，是否为了公司的利益，积极监事会会议，是否为了公司的利益，积极充分行使了各种权力。充分行使了各种权力。l在考察独立董事是否有过错时，还要考察在考察独立董事是否有过错时，还要考察其是否充分行使了其作为独立董事的特殊其是否充分行使了其作为独立董事的特殊权力。权力。l第三，董事、监事、高管人员个人的情况。第三，董事、监事、高管人员个人的情况。包括董事、监事、高管人员的知识水平、包括董事、监事、高管人员的知识水平、专业能力、个人经历等等。专业能力、个人经历等等。l董事不能以自己不懂经营管理，不懂财务、董事不能以自己不懂经营管理，不懂财务、法律为由，主张自己不
35、参加公司的经营管法律为由，主张自己不参加公司的经营管理。因为在公司中，董事会是负责行使经理。因为在公司中，董事会是负责行使经营管理权，不能以不懂经营，不懂财务、营管理权，不能以不懂经营，不懂财务、法律等为由，不参与公司经营管理。法律等为由，不参与公司经营管理。l对某一行业具有特殊技能的董事、监事，对某一行业具有特殊技能的董事、监事，在公司董事会决策的事项、监事会监督的在公司董事会决策的事项、监事会监督的事项涉及该行业时，具有更高的注意义务。事项涉及该行业时，具有更高的注意义务。l第四，由于上市公司董事、高管人员要第四，由于上市公司董事、高管人员要对公司定期报告签署书面确认意见，监对公司定期报告
36、签署书面确认意见，监事会要对董事会编制的公司定期报告进事会要对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见，在上市公行审核并提出书面审核意见，在上市公司存在虚假陈述时，董事、监事、高管司存在虚假陈述时，董事、监事、高管人员还要证明自己在审核年报时，已经人员还要证明自己在审核年报时，已经根据履行义务的情况尽到了合理的注意根据履行义务的情况尽到了合理的注意义务。义务。l6、董事、监事、高管人员的免责抗辩、董事、监事、高管人员的免责抗辩l董事、监事、高管人员如果尽到了注意和董事、监事、高管人员如果尽到了注意和忠实义务，就没有过错，不用承担民事责忠实义务，就没有过错，不用承担民事责任。这就是任。
37、这就是“勤勉尽责抗辩勤勉尽责抗辩”或或“合理注合理注意抗辩意抗辩”。董事、监事、高管人员是否存。董事、监事、高管人员是否存在在“勤勉尽责抗辩勤勉尽责抗辩”或或“合理注意抗辩合理注意抗辩”，要综合上述判断过错的标准总是判断。，要综合上述判断过错的标准总是判断。l除此之外董事、高管人员还有法定的抗辩除此之外董事、高管人员还有法定的抗辩事由：事由：l第一，异议董事的免责。董事会的决议违第一，异议董事的免责。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明决
38、议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。该董事可以免除责任。l第二，第二，“经营判断规则经营判断规则”规则抗辩。英美规则抗辩。英美法国家通过判例确认的董事、高管人员免法国家通过判例确认的董事、高管人员免责规则。责规则。l“经营判断规则经营判断规则”是平衡董事、高管人员经营活是平衡董事、高管人员经营活动和董事、高管人员法律义务之间化一个界线，动和董事、高管人员法律义务之间化一个界线，也是为了减轻董事、高管人员的责任所确立的规也是为了减轻董事、高管人员的责任所确立的规则。是指无利害关系并已经履行了注意义务的董
39、则。是指无利害关系并已经履行了注意义务的董事、高管人员在作出决定时，除非具有重大过失事、高管人员在作出决定时，除非具有重大过失或者恶意，则即使该决定对公司是有害，董事也或者恶意，则即使该决定对公司是有害，董事也不承担责任。不承担责任。l具体包括：如果做出经营判断的董事，符合下列具体包括：如果做出经营判断的董事，符合下列条件，被认为诚信履行了义务：他与所从事的交条件，被认为诚信履行了义务：他与所从事的交易没有利害关系；他意识到了他所作的经营判断易没有利害关系；他意识到了他所作的经营判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作的经营判断
40、是完全适用的；他依据具体情况所作的经营判断是完全适用的；他完全有理由相信，他的经营判断将是对公司最他完全有理由相信，他的经营判断将是对公司最为有利的。为有利的。（二）行政责任（二）行政责任 l1、行政责任概述、行政责任概述l按照法律规定，董事、监事、高管人员按照法律规定，董事、监事、高管人员违反义务，有时候还要承担行政责任。违反义务，有时候还要承担行政责任。实践中，董事、监事、高管人员违反义实践中，董事、监事、高管人员违反义务承担行政责任的情形，主要是作为务承担行政责任的情形，主要是作为“信息披露义务人信息披露义务人”发生信息披露违规行发生信息披露违规行为、作为为、作为“内幕信息知情人内幕信息
41、知情人”从事内幕从事内幕交易活动及严重违反监管规定时被采取交易活动及严重违反监管规定时被采取市场禁入措施。市场禁入措施。2、信息披露违规l依据证券法第依据证券法第193条及相关规定，发行人、条及相关规定，发行人、上市公司存在虚假陈述或者未按规定披上市公司存在虚假陈述或者未按规定披露信息时，监管机构可依法追究有关董露信息时，监管机构可依法追究有关董事、监事、高管人员的行政责任。事、监事、高管人员的行政责任。l此时，问题的焦点在于过错是否为承担此时，问题的焦点在于过错是否为承担行政责任的前提条件，即行政责任或行行政责任的前提条件，即行政责任或行政处罚的构成要件。政处罚的构成要件。l一种观点，认为不
42、应当以过错为要件。行一种观点，认为不应当以过错为要件。行政处罚不以过错为要件。政处罚不以过错为要件。只要在相关文件上签字的董事、监事都要承只要在相关文件上签字的董事、监事都要承担行政责任。担行政责任。l另一种观点，认为应当以过错为要件。此另一种观点，认为应当以过错为要件。此时判断过错的标准，和民事责任并无二致。时判断过错的标准，和民事责任并无二致。l信息披露违规行政责任的具体形式信息披露违规行政责任的具体形式l根据证券法第根据证券法第193条的规定，对直接负责条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的告，并处以三万
43、元以上三十万元以下的罚款。罚款。3、从事内幕交易活动l内幕交易的构成要素：内幕消息、内幕内幕交易的构成要素：内幕消息、内幕人员、证券交易行为、违法所得（获得人员、证券交易行为、违法所得（获得收益或规避损失）收益或规避损失）l内幕交易是故意行为，不存在过失问题内幕交易是故意行为，不存在过失问题l内幕交易的行政责任适用推定原则，适内幕交易的行政责任适用推定原则，适用明显优势证明标准用明显优势证明标准l内幕交易活动可同时追究民事、行政和内幕交易活动可同时追究民事、行政和刑事责任刑事责任l内幕信息主要包括：内幕信息主要包括：l证券法证券法第第67条规定的重大事件，包条规定的重大事件，包括：括：l(一一
44、)公司的经营方针和经营范围的重大变公司的经营方针和经营范围的重大变化；化；l(二二)公司的重大投资行为和重大的购置财公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；产的决定；l(三三)公司订立重要合同，可能对公司的资公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影产、负债、权益和经营成果产生重要影响；响；l(四四)公司发生重大债务和未能清偿到期重公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；大债务的违约情况；l(五五)公司发生重大亏损或者重大损失公司发生重大亏损或者重大损失；l(六六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化；公司生产经营的外部条件发生的重大变化；l(七七)公司的董
45、事、三分之一以上监事或者经理发生公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；变动；l(八八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；化；l(九九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；定；l(十十)涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；被依法撤销或者宣告无效；l(十一十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、
46、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；强制措施；l(十二十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。国务院证券监督管理机构规定的其他事项。l(二二)公司分配股利或者增资的计划；公司分配股利或者增资的计划；l(三三)公司股权结构的重大变化；公司股权结构的重大变化；l(四四)公司债务担保的重大变更；公司债务担保的重大变更；l(五五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；一次超过该资产的百分之三十；l(六六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可公司的董事、监事、高级管理人员的行
47、为可能依法承担重大损害赔偿责任；能依法承担重大损害赔偿责任；l(七七)上市公司收购的有关方案；上市公司收购的有关方案；l(八八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。价格有显著影响的其他重要信息。l内幕人包括：内幕信息知情人和非法获内幕人包括：内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人取内幕信息的人l上市公司董事、监事、高管人员是法定上市公司董事、监事、高管人员是法定的内幕人员的内幕人员l上述人员的父母、子女及其他因亲属关上述人员的父母、子女及其他因亲属关系、或者通过其他途径（如朋友、同学、系、或者通过其他途径（如朋友、同学、战友等
48、关系）获取内幕信息的人是证监战友等关系）获取内幕信息的人是证监会根据授权规定的内幕人员会根据授权规定的内幕人员l内幕人在内幕信息敏感期内以本人或他内幕人在内幕信息敏感期内以本人或他人名义直接或委托他人买卖证券，为他人名义直接或委托他人买卖证券，为他人买卖证券，或者以明示或暗示方式向人买卖证券，或者以明示或暗示方式向他人泄漏内幕信息，构成内幕交易，除他人泄漏内幕信息，构成内幕交易，除非其有足够的证据证明自己并不知悉有非其有足够的证据证明自己并不知悉有关内幕信息。关内幕信息。l从内幕信息开始形成之日起，至内幕信从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不息公开或者该信息对证
49、券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。敏感期。l内幕交易的认定，适用明显证据优势标内幕交易的认定，适用明显证据优势标准，也称准，也称“高度概然性证明标准高度概然性证明标准”，指，指调查或审理人员在自身知识和经验的基调查或审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑准则和经验础上，遵循职业道德、逻辑准则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实的程度。如以百分比性明显大于不真实的程度。如以百分比来比喻，其概然性程度应当是来
50、比喻，其概然性程度应当是80左右，左右，高于民事责任的高于民事责任的“优势证明标准优势证明标准”，低，低于刑事责任的于刑事责任的“排除合理怀疑排除合理怀疑”证明标证明标准。准。l行政责任（证券法第行政责任（证券法第202条）：条）：l证券交易内幕信息的知情人或者非法获证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券
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