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1、摘要：经济全球化的发展对知识产权的保护既提供了统一的规则又提出 了更高的保护要求。知识产权保护的全球化规则和国家利益属性存在着矛盾， 特别在加工贸易中，由于加工贸易两头在外的特点决定了这一问题的复杂性。 重新界定加工贸易中知识产权的保护原则和范围是解决这一问题的重要逢径。 关键词：加工贸易；知识产权保护；侵权界定；商标侵权 随着经济全球化和生产国际化的发展，国际分工呈现出以价值链为基础生 产的强劲趋势。在这一变革过程中，许多发展中国家依靠其劳动力比较优势， 加工贸易得到迅速发展，但由于发达国家知识产权保护的加强而引起的知识产 权争端也越来越多。我国作为加工贸易大国，在知识产权方面也遇到了许多困
2、 难和障碍，与发达国家产生了许多摩擦。这给我国加工贸易发展带来了许多问 题。实际上，知识产权保护主要是为了通过维护知识产权所有人的权益，保护 和鼓励创新。但同时，知识产权保护的滥用也有可能损害公共利益，损害市场 竞争。知识产权保护存在一个“适度”问题。本文主要以耐克滑雪夹克商标侵 仅案为例，以适度保护为基础，对加工贸易中知识产权保护的范围及侵权行为 的界定作一些分析。 一、耐克滑雪夹克商标侵权案简述与问题的提出 2000 年 6 月，浙江嘉兴市银兴制衣厂接到浙江省畜产进出口公司一笔 4000 多件夹克衫的来料加工订单，加工费为每件 26 元。在不到半个月的时间里，银 兴制衣厂加班加点准时完成服
3、装的加工。夹克衫成品被送到了深圳文锦渡海关 的仓库。2000 年 8 月 12 日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经 香港转口出口到西班牙，在 2000 年 9 月 10 日交付给委托加工方西班牙 CIDESPORT 公司。2000 年 8 月 19 日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商 标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004 年 8 月 24 日，深圳文 锦渡海关对这批商品进行了扣留。随后美国耐克国际有限公司以银兴制衣厂、 浙江省畜产进出口公司、西班牙 CIDESPORT 公司侵犯商标权为名，状告到深圳 市中级人民法院。2002 年 l2 月，深圳市中级人民法院
4、最后判定：CIDESPORT 公 司、浙江省畜产进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵犯美国耐克公司的商标权。 判决赔偿损失 30 万元人民币。 这一判决引发了在加工贸易中知识产权保护，特别是商标权保护的问题。 给我国许多以定牌加工或贴牌加工的企业带来了许多困惑。这是以美国为基础 的国际有关知识产权保护的国际规则和发展中国家在加工贸易中经济发展、市 场竞争和公共利益之间如何协调的问题。 二、加工贸易中知识产权保护的范围：全球规则与国家利益协调 (一)加工贸易特点及其知识产权保护 加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原辅材料、零部件、元器件、包 装物料经境内企业加工或装配后将制成品复出口的经营活动。加
5、工贸易主要包 括来料加工、进料加工和结转深加工三种形式。来料加工是指进口料件由外商 提供中方加工，企业既不需付汇进口，也不需用加工费偿还，制成品由外商销 售，中方加工企业收取加工费的加工贸易。进料加工指料件由经营企业付汇进 口，制成品由经营企业外销出口的加工贸易。来料加工和进料加工的区别在于， 来料加工中外商和中方加工企业是委托加工关系，料件和制成品的所有权并没 有转移，中方只收取加工费；而在进料加工中外商和中方加工企业是买卖关系， 料件和制成品的所有权转移。结转深加工是指进口料件在经过隶属于两个不同 海关管辖，加工企业初次加工和深加工之后复出。 加工贸易实际上是生产国际化的产物，是跨国公司生
6、产环节的国际延伸， 是企业组织方式和生产结构的国际重构，是生产活动的外部契约化。其生产各 环节的联系方式虽发生了变化，但其生产的本质没有变化。在加工贸易中，不 论是哪种贸易方式，加工方都是接受委托方的委托进行生产，加工方实际上相 当于委托方的一个临时性加工车间，只是这时他们之间是通过契约方式连接起 来的。加工贸易其销售市场都是委托方所制定的国外市场。因加工贸易是在不 同国家、不同企业之间进行，所以在加工贸易方式下，经常使用国外客户的商 标或品牌并要求印上其他国家生产的宇样并且产品的造型、生产技术可能会涉 及专利、商业秘密等。这必然涉及有关委托方或其他方商标、专利等知识产权 问题，涉及到知识产权
7、的保护问题。在加工贸易中，由于加工贸易的特点决定 了加工贸易知识产权保护的复杂性和侵权认定的困难。这一问题处理不当将会 给加工方以及以加工贸易为主的国家带来较大的利益损失。 TRIPS 协议是目前有关于贸易有关的知识产权方面的最权威的规定。他对 各国在有关知识产权保护方面主要遵循的内容作出了较为详细的规定。但 TRIPS 协议没有针对加工贸易作出特别规定，下面我们将在 TRIPS 协议一般性 规则的基础上，结合以上案例，探讨加工贸易知识产权保护的范围及侵权行为 的界定。 (二)加工贸易知识产权保护的原则 由加工贸易的特点可以看出，加工贸易知识产权保护的范围应该是传统知 识产权保护范围的企业间延
8、伸，重点应是知识产权侵权利益所在地或最终产品 目的地。从生产环节来看，应该是加工贸易委托方。从进出口角度来看重点应 是进口。但我国现行的知识产权海关保护条例在加工贸易知识产权保护方 面存在某些过度保护问题。其结果是严重影响了我国的出口贸易。因此，我们 认为，加工贸易知识产权保护应该遵守以下几个原则： 1终端市场保护原则。从这一原则出发，海关对进口货物可以行使扣留权， 对出口货物不能行使扣留权。我国的现行的知识产权海关保护条例是以 WTO与贸易有关的知识产权协议(TRIPS 协议)为基准修订的。但是一般人并 不知道的是：TRTPS 协议只要求成员国(地区)海关对有知识产权问题的进口货 物进行扣留
9、，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如 TRIPS 协 议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国知识产权海关保护条例时将 对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵 犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的 产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关 没有这样做的义务。但是中国海关却有这样的义务。在这个案例中深圳文锦渡 海关忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事 后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起诉和举 证获得了优势。若货物没有被扣留，那么耐克公司要
10、想获得充足的证据，则要 等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长 时间的过程。耐克公司的诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分 地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的 制度的约束，根本没有缓冲的余地。”这样的一个条款给中国企业带来了巨大 的损失。 2加工方无过错责任原则。受托企业作为委托方的生产加工方，其行为应 以委托方的委托为依据。如果加工企业在履行其合同时有明显的过错侵权行为， 则它应承担相应的责任，否则侵权责任只能以委托企业为准。如果加工企业无 过错，则不应承担任何责任。 3损害的公平赔偿原则。首先，加工贸易侵权赔偿应以损
11、害为前提，如果 侵权行为已造成损害，则侵权方必须向受害方给与赔偿。其次，损害赔偿的大 小应以损害的程度与大小和侵权方获利的可能大小为基础来进行计算。 三、加工贸易知识产权保护及侵权范围界定 从以上所述加工贸易知识产权保护的原则可以看出，加工贸易侵权行为的 界定范围应该既有其一般性特点，也应该有其自有特点。就一般民事侵权而言， 传统理论认为民事侵权行为应当有四个构成要件：损害事实的客观存在、侵权 行为的违法性、违法行为和损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。 但是随着我国司法实践的发展，传统民事侵权理论被逐渐简化甚至抛弃。例如， 2001 年重新修改的商标法规定，销售假冒注册商标商品的行为
12、属于侵权行 为，实际上删除了旧商标法以行为人主观故意作为侵权构成要件的要求。对于 在生产过程中使用他人商标的行为，商标法及其细则一直没有把行为人主 观故意作为认定侵权行为的标准之一。从现有法律法规看，行为人的主观过错 已经不再是商标侵权行为的构成要件了。甚至有人主张，“明知”和“故意” 是刑事制裁的标准，而不是确认民事侵权的标准。这一主张和我国民法通则 对过错责任的一般规定是相悖的。对于损害事实，我国与商标有关的法律一直 没有将其作为判定民事侵权行为的构成要素提及。与传统民事侵权理论相比， 我国商标司法实践已将构成商标民事侵权的要素简化到了极点，即只要实施法 律界定的商标违法行为，即构成侵权。
13、但是，这种法律规定上的粗略可能给法 院认定商标侵权带来问题。 就本案而言，根据传统民事侵权理论，很难认定被告的行为属于商标侵权 行为。首先，被告行为对原告造成损害的可能性就不存在。由于所有产品将在 西班牙销售，被告不会损害原告在中国的任何商业利益。而在产品的销售 地西班牙，原告不拥有对某商标的权利，因此，原告在西班牙的相应利益 (如果有的话)也不会受到损害，所以民事侵权构成要件之一项损害事实不存在。 姑且不论被告是否存在侵权故意以及被告行为是否违法，损害事实之一项要素 不存在，在传统民法理论上被告的行为就不构成侵权行为，反过来讲，当原告 不可能因被告的行为而遭受损失时，将被告行为认定为侵权并判
14、令其承担责任 也违反了法律最基本的公平原则。除了传统民法理论外，商标法的相关理论也 能支持被告行为不构成侵权这一判断。商标最本质的作用在于标示产品的来源， 商标侵权导致消费者对产品来源产品误认，进而损害注册人的商业利益。 本案中，涉案产品的消费者为西班牙消费者，其对于该产品来源的认识应 当为西班牙的注册人和合法被许可人，因此，不存在消费者对产品来源的误认。 从这一点讲，商标侵权的前提不存在。 显然，本案的判决是错误理解和滥用知识产权保护的典型案例，其核心是 对知识产权保护的全球一体化和国家属性的曲解。同时也是对加工贸易的特点 的不熟悉和对知识产权的错误套用。最终损害了发展中国家加工贸易的发展。