《论借款合同担保.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论借款合同担保.docx（6页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、论借款合同担保借款合同的担保,是指借款合同当事人依照法律规定或当事人 约定,经两边协商采取的促使一方履行合同义务，保证他方权利得以实 现的法律手腕。它是保证借款合同履行,幸免或减少贷款风险，保护债 权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。在民法理论上，债的担保有一样担保和专门担保之分。（1） 一样担保是 指债务人必需以其所有的全数财产作为履行债务的总担保。（2）专门 担保是相对一样担保而言，它并非以债务人的一样财产作为债权担保, 而是以债务人或第三人的特定财产或特定的人一样财产（包括信誉） 作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。依照担保内容的不同, 又将专门担保分为人的、物
2、的担保和金钱担保三类。所谓人的担保, 是指由当事人之外的第三人以其一样财产和信誉为债务人的债务提供 担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特 定财产为债务人的债务提供担保，要紧方式有抵押、质押、留置、让与 担保、所有权保留等；所谓金钱担保，指通过必然金钱的得失来催促当 事人踊跃地、适本地履行自己的债务，保障债权实现,要紧用定金方式。 我国担保法所称担保专指专门担保,不包括一样担保。担保法确立 的担保方式要紧有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金，既有人的 担保，也有物的担保和金钱担保。而依照贷款通那么的规定，借款 合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两
3、种担 保方式不适用于借款合同。担保法明确规定,保证、抵押、质押均 必需采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性，担保法在 第93条又作了说明性规定“：本法所称保证合同、抵押合同、质押合 同、定金合同能够是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保 性质的信函、，也能够是主合同的担保条款:因此，借款合同的当事人 既能够采纳由出借方、借款方、担保方三方当事人一起协商在借款合 同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式，也能够采纳由贷 款方与担保方签定担保合同的方式。究竟采纳何种方式，由担保人和借 款合同的当事人一起协商确信。一、担保法律关系研究担保法律关系，关于正确确信诉讼主体,认定合同
4、的法律效劳，明 确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的组成要素,包括 主体、客体和内容三个方面：（一）主体担保法律关系的主体包括同意担保的一方和提供担保的一方。1 .同意担保的一方在担保借款合同纠纷中，同意担保的一方是贷款人,一样是案件中的原 告。2 .提供担保的一方在担保借款合同的纠纷中，提供担保一方,在保证担保中，只能是第三 人,在抵押和质押担保中，既能够是借款人，也能够是第三人，他们一样 是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的，对此, 担保法别离作了明确规定：（1）保证人。担保法第7条规定，具 有代为清偿能力的法人、其他组织或公民,能够作担保人。依据担保 法第8条
5、、第9条、第10条的规定，国家机关（除经国务院批准主 利用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的之外）、学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、社会集体,未经企业法人授权的分支 机构、职能部门不得为保证人。（2）抵押人。抵押人必需是能够设立 抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人授权的人；依法不能抵 押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。依照担保法第 34条第5项的规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒 沟、荒丘、荒滩等荒地的土地利用权能够设立抵押。那个地址,承包人 既不是土地的所有权人，也不是土地的处分权人,仅是土地的利用权人, 但因经发包人既所有权人授权同意，承包人即
6、能够将土地利用权进行 抵押。财产所有权人的授权同意,应以为是抵押权利的让渡,事实上也 是处分权的转让。在此种情形下，若是发生纠纷,因财产所有权人不是 抵押人，而不能成为被告，但案件处置结果与其有法律上的利害关系， 故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注意的是， 国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会集 体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门，既然不能作为保证人， 也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也确实是说,当抵押人为 借款合同当事人之外的第三人时，应受前述有关保证人的资格限制。固 然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是许诺的。（3）出质人。
7、出质人必需是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人，依法能 够转让的股票、股分的持有人,商标专用权、专利权、高作权中的财产 权的享有人等。并交回贷款人。除此之外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包 括信函、等，也属于保证书的范围。在这种情形下，只要贷款人没有明 确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见，保证是诺成性法律 行为，保证合同一经订当即告生效。（二）抵押的生效借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移担保法第三十 四条所列财产的占有，将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人 不按期归还借款时，贷款人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的 价款优先受偿。其中，贷款人称为
8、抵押权人，以财产设立抵押的借款人 或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签定抵押合同的方式主权有 两种,一是签定单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但 抵押合同签定后，抵押权并非妥然生效。依照担保法第42条的规 定，以该条所列财产抵押的必需向法定的记录部门办理抵押物记录,记 录之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物记录,或记录机关不是法 定机关的，抵押合同不生效；担保法第43条规定，抵押人以第42 条规定所列财产之外的其它财产抵押的，能够志愿办理抵押物记录,抵 押合同自签定时生效,因此,抵押合同签定后，因抵押物的不同性质，分 为签定当即生效和签定并经抵押物记录才生效两种情形。但担保法
9、第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物记录的,不得对抗第三 人。因此，为了保证信贷资金平安，贷款通那么规定,抵押贷款应当 由抵押人与贷款人签定抵押合同，并办理记录。（三）质押的生效依照担保法第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质 押两种。质押合同和抵押合同一样,必需采取书面形式,签定方式也要 紧有单独签定质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但二 者不仅在客体即担保上不同，在合同生效要件上也是不同的。有的抵押 合同的生效要件是办理抵押物记录，而质押合同的生效要件是转移质 押物的占有,或是办理质押权利的记录。三、担保的法律责任担保合同法律效劳不同，担保人承担的民事责任的方
10、式、范围也不相 同。（1）保证人的责任。在一样保证的借款合同纠纷中，保证人承担的法 律责任是代为履行归还贷款本息及其他费用的义务。依照担保法 第17条第2款的规定：“一样保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人能够拒绝 承担保证责任”的规定，一样保证的保证人在诉讼中的地位一样是第二 被告，而且，只有当主债务人在法律文书生效后，法院依法强制执行其 财产仍不能清偿全数款项时，一样保证的保证人材能产生代为归还的 义务。这确实是一样保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权:可 是，担保法第17条第3款又规定了三种例外情形：（1）债务人在 居处变更，致使债权
11、人要求其履行义务发生重大困难的；（2）人民法院 受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式舍弃检 索抗辩权的。只要具有其中一种情形，一样保证的保证人就不得行使检 索抗辩权。在连带保证中,贷款人不归还贷款本息的,法院即能够强制执行作为第 一被告的借款人的财产，也能够强制执行作为第二被告的保证财产， 担保法第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的 债务履行期届满没有履行债务的,债权人能够要求债务人履行债务,也 能够要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定,从理论 上讲,贷款人既能够将借款人作为第一被告，保证人作为第二被告，也 能够将借款人、保证人单独作为被告
12、向法院提起诉讼。但从审判实践 上看，除非显现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情形，贷款人不 宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提 起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件 事实,如贷款人是不是按时汇付贷款，借款人是不是已归还借款本金和 利息,主合同是不是合法有效,主合同两边当事人是不是存在彼此串通, 骗取保证人提供保证等，都应有借款人参加。不然,无益于查清事实， 正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如 不存在上述情形，法院应追加借款人作为被告参加诉讼。（2）抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中，借款人不按生效法律文 书确信的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或拍卖、变 卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丧失对抵押物的所有权或处分权。（3）出质人的责任。在质押借款合同纠纷中，借款人不按生效法律文 书确信的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变 卖,或将质押权利兑现、转让，所得价款先受偿。出质人丧失质物的所 有权或处分权，或丧失债权、股东权、知识产权中的财产权。