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1、资产证券化中SPV法律问题探析内容摘要：资产证券化在美国诞生后取得了迅速的进展，并被以为是 现今资本市场上最富生命力的金融产品之一。作为一种新的融资手腕, 资产证券化在我国一样有着广漠的前景。木文从特殊目的载体(SPV) 入手，简要介绍了 spv的法律性质、组织形式和法律地位，着重论述 了 spv的构建在组织形式和行为法上的立法障碍，最后提出了我国进 行spv构建的计谋。关键词：SPV资产证券化破产隔离实质归并资产证券化是最近几年国际金融领域中重要的金融创新之一，但 在我国，资产证券化仍是一个新生事物。资产证券化交易架构的核心 是破产风险隔离机制的设计，而特殊目的载体(Special Purp
2、ose Vehicle,即SPV)正是这种风险隔离机制的产物，它涉及到证券化资 产实现真正的破产隔离、投资者的信心、证券发行中的增级与评级和 发起人的会计作帐等问题，是整个资产证券化运作得以成功的关键。特殊目的载体概述特殊目的机构是为了实现资产证券化而专门成立的一种经济实 体，是发起人为了实现其特定的财务目标而设立的一个法律概念上的 实体。它以企业的形式存在，实际治理和操纵均委托他人进行。（一）SPV的性质在资产证券化进程中，特殊目的机构虽不是资产证券化的发起人, 也不是证券的承销人、投资人，它只是为了配合伙产证券化的发行而 进行一系列运作，如破产隔离、信誉增级等，但正是这种运作，使得 特殊目
3、的机组成为资产证券化全进程中的关键性因素。为实现上述功 能，对特殊目的机构一样有以下几种特性：SPV是一个破产隔离的实体。破产隔离（Bankruptcy Remote）, 是指法律或企业章程中规定，该经济实体不得主动或被动的适用破产 法。SPV是一个独立的经济实体。资产支撑证券之因此能成为资本市 场上一个重要的融资手腕，并被投资人所认可，是因为特殊目的机构 是一个独立的证券发行人，这与传统的债券有专门大区别。正是由于 特殊目的机构的独立性和破产隔离，使得资产证券化平安性大大增强, 因此特殊目的机构不但应独立于发起人，也应独立于证券的评级人和 承销人。SPV是“空壳”经济组织。特殊目的机构的组建
4、，并非需要实际 的大量资产。特殊目的机构的发起人在组建特殊目的机构时，为了节 约本钱，多数把特殊目的机构设计成空壳的组织。（二）SPV的法律形态SPV的组织形式要紧有合股式、信托式和公司式三种。三种组织 形式在资产证券化进展进程中都取得了应用，只是在不同的进展时期 所应用的形式不同罢了，但大体上都是依据利益最大化原那么而设立的。有限合股型SPV的特点是合股由其成员所有并为其成员效劳，有 限合股型SPV通常要紧向其成员即合股人购买基础资产，耍紧为其成 员证券化融资效劳一这也是它区别于公司SPV的重要不同点，公司型 SPV可四处购买基础资产。信托是一种精致的财产制度，信托财产制 度天然的风险隔离特
5、性，使其成为一种超级适合的SPV形式。公司型 SPV能够大大地扩大资产池的规模，从而摊薄证券化交易较高的初始 发行费用。（三）SPV的法律地位从资产证券化的运作进程来看，特殊目的机构在资产证券化中具 有重腹地位。其作用要紧有：特殊目的机构通过“真实销售”的方式 取得发起人的资产，使发起人的资产与发行人的资产相分离，依照破 产法的规定，这种分离能够使证券发行人与发起人的破产风险相隔离; 特殊目的机构本身的业务状况对其发行的资产支撑证券的评级也会产 生阻碍；特殊目的机构所采纳的组织形式会对资产支撑证券的形式产 生阻碍。因此在资产证券化涉及的诸多的法律问题中，特殊目的机构 的法律问题具有极端的重要性
6、，直接阻碍了资产证券化的成败。在有 证券化成文立法的国家和地域，作为资产证券化中介机构的特殊目的 机构是立法的重要内容。运行SPV破产隔离的法律障碍（一）SPV法律形式方面的障碍1 .合股型SPV的法律障碍。我国1997年公布的合股企业法只 规定了无穷合股的形式，另外，我国公司法也没有规定两合公司 的形式，以有限合股形式设立特殊目的实体SPV在目前中国尚未任何 法律依据。2 .信托型SPV的法律障碍。我国信托法并未承认受托人对受 托财产的法定所有权，这显然受到大陆法系“一物一权”的阻碍，这 关于强调与发起人破产风险隔离的特殊目的实体而言，是难以同意的。 而且信托法及其它法律都没有对信托是不是要
7、缴纳实体水平的所 得税做出具体规定。3 .公司型SPV的法律障碍。公司型SPV不能回避双重征税的问题, 这无益于鼓舞SPV的构建。从国外体会来看，由发起人（一般是银行） 设立一个附属融资子公司，由其担任SPV的角色，是很常见的，但我 国目前的商业银行却执行着严格的分业经营原那么，不能投资于非银 行金融机构，不能成为以发行抵押支撑证券为要紧业务的SPV（非银行 金融机构）的控股公司，这与世界潮流背道而驰。（二）行为法上的障碍资产证券化融资的特殊的地方就体此刻要构建一个特殊目的实体 SPV, SPV制度设立的要紧目的确实是达到对破产风险的隔离。我国 现行的法律在风险隔离上至少存在以下缺失：1 .缺
8、乏操纵诚信义务的规定。一是缺乏股东诚信义务规定；二是 缺乏公司治理层对债权人诚信义务的规定；三是缺乏一样债权担保的 规定。SPV向发起人收购的基础资产属于一样债权性质，它以该债权 为担保发行证券。但是我国担保法并非许诺当事人以一样债权作 担保的形式。2 .破产隔离实体的概念不能为现行破产法所同意。进入破产程序 的开创人或SPV的发起人对SPV的阻碍和SPV本身的破产问题，需要 在法律上给予SPV破产隔离实体的概念。美国资产证券化法律将SPV 设立为受破产法宽免的实体，但在我国破产法以为，由法律决定一个 法人实体不予破产，是不可想象的。3.现代法律法规限定机构投资者的投资。我国对机构投资者 的投
9、资范围作了严格限制。作为新品种的证券，资产担保证券是不是 列入机构投资者的投资目标，在法规制度未变更前，并非能有确信答 案，大大限制了投资者群体，阻碍资产证券化市场的进展与繁荣。的税务问题没有法律规定减免。资产证券化运作规模庞大，减少 相应本钱支出关系操作的成败，国外以税收优惠来支持证券化进展， 而我国尚无此规定，对SPV应看成为空壳仍是实体，SPV是不是是一 个纳税主体，原始权益人、SPV与投资者在资产转让、证券生意进程 中涉及的税务问题,是不是需要对SPV受让资产这种行为征收营业税, 对SPV是适用一样的税务规那么仍是特定的税务规那么等都是法律空 白。关于构建SPV的建议针对上文关于构建特
10、殊目的实体（SPV）法律障碍的具体分析,笔者 提出以下几个方面的建议：（一）选择适合我国的SPV组织形式从短时间角度而言，公司型SPV应当更符合我国的客观实际，更易 解决当前资产证券化的迫切性问题。而且，公司型SPV中，国有独资 公司或发起人设立SPV的形式更为可取。因为，国有独资公司在我国 公司法中有较详尽的规定，而且它通常带有一些行政色彩，这在我国 行政主导型的市场经济中，显然有利于工作的开展。但从久远角度，我国能够许诺当事人自由选择信托型、公司型和 有限合股型。因为，再周密的制度都无法避免机遇主义的产生，法律 不能代替当事人选择最合理的模式，单一的模式不能知足各方面的需 求；而且市场鼓舞
11、自由和创新，各类模式在自身的进展当中会不断地 显现问题，一样也会找出不同的解决方式来完善。（二）确信SPV的法律地位为了开展资产证券化，应通过修改公司法等法律法规解决证 券化交易的主体资格问题，尽快制订有关SPV的市场进入、经营和退 出等方面的法律法规。SPV应当维持自身法律人格的独立性，SPV应当 有资格独立承担民事责任，以自己的名义从事业务活动；成立独立的 会计帐簿和财务报表，开支仅用于维持其合法经营所必需的费用支出; 在银行有独立的帐户，禁止与其他机构发生关联关系，不为其他任何 机构提供担保和承担债务。（三）成立避免SPV自身破产的机制由于资产支撑证券是由SPV来发行和偿付的，SPV与其
12、自身破产 风险相隔离直接保障着投资者的投资平安。从经济上讲，通过合理的 计算，SPV通过其购买的基础资产所产生的现金流足以支付其发行的 资产支撑证券的本金和利息，而且SPV的运作费用在其成立时就能够 够预算出来。因此SPV正常运作的风险不大，其自身破产风险的发生 要紧来自于SPV的主动申请破产和SPV其他债权人的申请破产。1 .避免SPV志愿申请破产。SPV要在章程或其他组织文件中明确 限定可能使其自身陷于志愿申请破产的情形。在SPV的构造进程中， 必需采取一些专门的方法来避免SPV提出志愿破产申请。可是，完全 禁止SPV提出志愿破产申请，一样说来是违背公共政策的。最经常使 用的方式之一确实是
13、在SPV有可能被发起人操纵时，要求SPV必需有 一名或一名以上的独立董事。SPV还应在章程中规定，除非处于资不 抵债的情形，而且通过全部董事或至少包括一名独立董事的同意，SPV 才能够提出志愿破产申请。2 .避免SPV被申请强制破产。由于SPV会与诸多的主体发生债权 债务关系，因此要采取方法尽可能避免SPV的债权人对SPV提出强制 破产申请。资产证券化的结构中，SPV的目的要求SPV只能从事与证 券化有关的业务。因此要在SPV的组建文件(如公司章程、有限合股协 议、信托的信托契约)中设立有关限制其业务范围的条款。3 .避免SPV被“实质归并”。所谓“实质归并”(substantive cons
14、olidation ),从法律的角度讲,是指由于符合某种条件,SPV被 视为发起人的从属机构，其资产和责任在发起人破产时被归并到发起 人的资产和责任当中，视同为一个企业的资产和责任。我国在法律上 还未确信法人否定制度，但在跨国证券化中，一样要注意因发起人破 产，被实体归并而随之破产。(四)规定SPV的优惠税务以法律规定SPV是一个纳税主体，给予SPV本身就能够够取得优 惠的税收待遇。处置原始权益人、SPV与投资者在资产转让、证券生 意进程中涉及的税务问题。最好出台一个专门针对证券化的税务准那 么以解决这些问题。考虑到证券化的本钱，应考虑不予征收营业税， 减免发行注册费、审批费，经营收入能够免国
15、家和地址所得税。总之，资产证券化将是金融新时期进展的一个大趋势。随着我国 关于资产证券化理论探讨和资产证券化法律制度构建的深切和实践的 展开，必将带来资本市场和体制的创新。就构建我国资产证券化法律 制度来讲，有必要专门立法，着重明确规定SPV的法律性质、运作规 那么及真实销售的条件，确信风险隔离机制，对合同法、公司法、破 产法、信托法、银行法、担保法、证券法、房地产法、会计法、税法、 外汇治理等相关法律制度等进行整合与补充。法律制度完备下的资产 证券化在我国必然会慢慢发挥其潜力，成为一种进展趋势。参考文献：1 .郭玉军，甘勇.我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建J.武汉大学学报，2003 (3)2 .李尚公，沈春晖.资产证券化的法律问题分析J.法学研%, 2000 (4)3 .刘花玲，刘颖.我国实行资产证券化的法律问题及计谋分析J.经济师，2003(4)