1、 一、集体企业的性质界定和分类。1、集体企业的界定。集体企业是集体所有制企业的简称，是我国公有制经济中集体所有制经济的一种表现形式。根据宪法和法律的规定，我国实行以公有制为主体，多种经济成分并存的生产资料所有制，公有制包括全民所有制和劳动群众集体所有制。劳动群众集体所有制的实现形式多样，集体所有制企业是集体经济的实现方式之一，是按照城镇集体所有制企业条例（以下简称城镇集体企业条例）和乡村集体所有制企业条例（以下简称乡村集体企业条例）的规定设立的经济组织，该经济组织财产属于劳动群众集体所有，实行共同劳动，在分配方式上以按劳分配为主。按照城镇集体企业条例的第4条规定，劳动群众集体所有应当符合下列任
2、何一项：（1）本集体企业的劳动群众集体所有；（2）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（3）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前两项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。 2、集体企业分类。根据城镇集体企业条例和乡村集体企业条例的规定，我国集体企业总体上分为两类，即城镇集体企业和乡村集体企业，该种分类不是严格意义上的法律分类。但由于历史的原因，我国集体企业的设立极不规范，没有真正体现集体企业的财产为集体企业劳动群众集体所有制的性质，从而在事实上以开办单位（主管单位）的不同，而将集体企业又分为厂办集体企业（指国有企业举办的集体企业）、二轻系统集体企业、供销集体企业、街道办集体
3、企业、国家机关办集体企业、事业单位集体企业、校办集体企业等类型。上述分类的不科学，从而为今日的改制遗留了诸多问题和困难。 二、集体企业产权主体的困境。集体企业的概念和分类上存在的问题，事实上是意识形态在法律上的反应。马克思主义理论认为，社会主义的经济基础是生产资料的全民所有和集体所有。作为生产资料公有制的具体体现的集体企业和国有企业，虽然也通过了法律来确立其地位，分配其权利义务，但是集体所有在法学理论上却找不到对应的概念。在法学理论上，所有、所有权都是物权法上的概念。按照抽象概括主义的定义，所有权，指在法律限制范围内，权利人对于所有物为全面支配的物权。所有权体现的人与物关系的背后深层次地反映的
4、是人与人之间的关系，是区分并阻断人与人之间对物的争夺，起到定分止争的社会作用。历史上所有权制度的观念与制度的变迁，虽然由于民族、国家的历史、文化、社会的差异很难有一个统一的断语，但是大致而言，经历了一个从“财产共有制”到“个人所有制”的发展过程。这个过程就是财产所有权的主体日益清晰化的过程。根据民法通则和民通意见按照所有权的主体来划分，所有权主体以单数主体为主，复数主体（即共同共有和按份共有）为辅。而目前法律规定的共同共有主要表现为三种形态：夫妻财产共同共有、家庭财产共同共有、分割前的遗产共同共有。集体企业的集体资产按照法律规定应该属于企业内的劳动者集体所有，或者是属于集体企业所属的联合经济体
5、范围内的劳动者集体所有。这种劳动者的集体所有在法律上应该归类于那种所有权形态呢？这种劳动者集体所有是不是就是法律上规定的共同共有呢？要回答这个问题需要对共同共有这一概念进行分析。共同共有是指依一定原因成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物所有权的制度。共同共有的主体是两个或两个以上的法人或自然人，主体之间是相互独立的；共同共有的客体可指一个单一物，也可指合成物，还可以是集合物。 集体所有在主体上与共同共有是有区别的，具体表现在：集体所有的主体并不是复数主体而是一个单数主体即劳动者组成的集体，而共同共有的主体是复数的，是两个或两个以上的自然人或法人。如果集体所有就是共同共有的话，那么任何一
6、个劳动者个体，都应该是集体资产的所有者，都能通过一定程序行使所有者权利，但事实上，我国的法律和政策上，并不承认劳动者个体是集体资产的所有者。从这个意义上来看，集体所有不是共有而是单独所有，即由劳动者组成的一个称为集体的组织体所有，但是事实并非如此。我们知道任何一个组织体按照它是否独立于组成它的成员可分为法人组织体和非法人组织体，但是无论是法人组织体还是非法人组织体都需要获得一个区别于组成它的成员的外在表现形式，在法律语境下，组织体的外在表现形式就是官方的登记。没有官方的登记，这个所谓的组织体就不能以自己的名义从事民事法律行为。按照这一法理，我国的八种集体企业，或他们所属的所谓联合经济组织内，是
7、否存在一个全体劳动者组成的组织体集体呢?在集体资产属于集体企业的劳动者所有的情况下，劳动者组成的集体是一个什么样的组织呢？存在这样一个称为“集体”的组织吗？因为既然集体就是一个法律上的组织体，这个组织体显然不等于集体企业本身，如果等于集体企业、就把法人和出资者混为一谈了。这个组织体也不是集体企业里的职工大会或职工代表大会，因为他们只是法人的一个机关，因此，律师认为在这类集体企业内并不存在这样一个由劳动者组成的组织体集体。在集体资产属于集体企业所属联合经济组织内的劳动者集体所有的情况下，存在一个由劳动者组成的集体这样一个组织吗？首先，正如前面所述，联合经济组织这个概念是模糊的。如果，国有企业能算
8、作是城镇集体企业条例中所说的联合经济组织，那么，国有企业举办的集体企业里（如劳动服务企业）的集体资产，依照该法应该属于国有企业的职工集体所有，但是国有企业里，是不存在一个国有企业的劳动者组成的可以称为集体的组织体的。在具有法人资格的乡村企业里，村集体企业所属的村集体本身就是村民组成的集体，因此这个劳动者组成的组织体是存在的。然而，由于作为村民集体自治的机构村民委员会，长期以来更多地担任了村集体的行政管理、完成国家机关各项任务的职能，在某种程度上成为了国家公权力的附庸而在代理行使集体资产所有者的职能、责任及监督规制机制，作为甚少。在乡集体企业所属的乡，是明显不存在这样一个全乡劳动者组成的集体。我
9、们肯定不能在法律上把乡政府视为全乡劳动者组成的行使集体资产所有权的组织体，因为乡政府在法律上是国家的行政机关。在国家机关比如以前的二轻局所属的集体企业，在这些国家机关中，也同样没有一个劳动者组成的集体存在的。综上所述，集体所有并不是劳动者个体的共同共有，大多数情况下也不存在一个由劳动者个体组成的组织单独所有，因此集体资产的所有者在法律上是虚置的。在我国，法律明确的集体资产所有权的主体是根本不存在的，集体所有权就成为一个非常虚幻的物权。集体企业产权主体的虚化使所有权的“定分止争”法律功能不能发挥作用，这势必导致相关权利人对集体企业产权的争夺与对集体企业资产的侵吞。事实上，在我国集体企业本身管理制
10、度并不完善的情况下，部分集体企业管理者正是利用集体企业产权主体虚置而大肆侵吞集体资产，而改变这一现状的方式又是将集体企业改造成为“产权清晰、权责明确、管理科学、竞争有力”的现代企业，但这一改造仍旧是以集体企业产权清晰为前提。因此，集体企业的改制给我们带来的一个悖论便是：试图通过改制来明晰产权，而改制的前提又是将集体企业的资产进行明晰。在此情况下集体企业改制的前提条件似乎永远难以实现。三、集体企业经营困境与改制。目前，集体企业的发展可谓举步维艰。城镇集体企业的产值占全部工业总产值的比重由1994年的8.7%下降到97年的7.9%，并且继续下滑。城镇集体企业职工的年平均工资增长缓慢，2000年62
11、62元，2002年为7667元，而全国国有企业的职工平均工资2000年为9552元，2002年为12869元，两者相差很大。全国集体企业职工就业人数多年持续下降，由1995年的3076万人，到2002年只有1071万人。没有进行改制的集体企业大多存在着产权不清，产权关系混乱，经营管理粗放，市场竞争力下降，发展后劲严重不足等严重问题；已经改制为公司的，则存在着集体资产管理机制不顺，产生了代理问题，导致集体资产缩水以及原集体企业职工身份转变等问题。按照中共十五大的决定，集体企业改制的目标是建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度，使企业逐渐成为适应社会主义市场经济要求的自主经营
12、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。但是政府并没有对如何明晰产权，如何界定和划分权责、如何实现政企分开等没有作出路径选择的指引，而是由企业和地方政府自己来探索，因此已有的改制方案五花八门。由于集体企业本身的所有者缺位，改制缺乏强有力的监督力量，因此改制过程中暗箱操作，造成集体资产流失、损害职工利益的事情屡有发生，严重影响了社会公平和稳定，加大了改制的社会成本。因此如何对集体企业进行改制，达到既能解决集体企业产权明晰的根本问题，又能尽量避免改制带来的对社会公平和稳定的影响，已经成为当务之急。四、集体企业改制的路径分析。集体企业的改制有两种方式，一种是转变经营机制式的改制，一种是以公司化
13、改制及股份合作制为主的产权式改制。顾名思义，改变经营机制式的改制主要是在经营机制上采用承包经营或租赁经营等方式，以解决集体企业激励不够的问题。这种方式在我国改革开放的初期很流行，而且也起到了提高企业经营效益的作用，但是其弊端也是非常明显的。主要的弊端表现在承包经营者或租赁经营者与企业的开办单位或主管机关之间建立的是一种有一定期限的债权债务关系，经营者不是企业的终极所有者，因此他所关心的是自己经营利益的实现，不会关注企业自身的长远发展利益，甚至会为了自己的短期利益不惜损害企业的利益。同时，在法律上企业在被承包租赁期间所产生的债权债务关系应该由企业承担，而不是承包或租赁经营者承担，虽然企业的开办者
14、可以与经营者缔结承包或租赁期间的债权债务由经营者承担的协议，但这个协议本身就不能对抗第三人，这样就给经营者与第三人串通起来掏空集体企业留下了操作空间。因此这种方式的企业改制在我国施行一段时间之后，就退出了企业改制的历史舞台。产权式改制主要针对集体企业中各种资产产权关系混乱，集体资产产权主体虚置这一阻碍集体企业发展的主要矛盾展开的，是目前集体企业的最主要改制方式。这种改制方式适应了市场经济发展的需要，也适应了建立现代企业制度的要求。现代企业制度的最基础的要求就是产权清晰。（一）现行法律对集体企业资产的界定 由于历史原因，我国集体所有制企业资产构成状况复杂。集体所有制企业改制首先应当明确集体资产产
15、权的归属，否则集体所有制企业的改制将侵害集体企业资产合法所有人的合法权益，也会影响改制的成功并可能产生历史遗留问题。我国界定集体所有制企业资产的主要法律有城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法、部分省市城镇集体企业清产核资产权界定座谈会会议纪要、城镇集体企业清产核资工作有关问题解答、集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定、劳动就业服务企业产权界定规定等。根据这些原则，我国集体所有制企业产权界定的一般原则为“谁投资、谁拥有产权”，即从资产的原始来源入手，界定产权，确定集体所有制企业资产的产权所有人。按照这一原则以及相关法律的规定，我国对集体所有制企业资产界定如下： 1、集体企业联合经济
16、组织、社区经济组织对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。 2、各类企业、单位或法人、自然人对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归投资的企业、单位或法人、自然人所有。 3、集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方（含法人、自然人）有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上归集体企业劳动者所有；属于国有企业办集体企业的，本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则，由双方按国家清产核资等有关规定协商解决。 4、集体企业联合经济组织、社区经济组织按照国家的有关
17、规定收缴的用于集体企业的资金（如：事业基金、统筹事业基金），其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。 5、集体企业用公益金购建的集体福利设施，其产权归集体企业劳动者集体所有。6、集体企业接受资助和捐赠所形成的所有者权益，其产权原则上按资助、捐赠时的约定来确定归属，没有约定的，其产权归集体企业劳动者集体所有。7、集体按照国家法律、法规的有关政策规定享受的优惠，包括以税还贷、税前还贷和各种减免税金所形成的所有者权益，1993年6月30日前形成的，其产权归劳动者集体所有；1993年7月1日后形成的，国家对其规定专门用途的，从其规定，按集体企业各投资者所拥有财产（含劳动积累）的比例
18、确定产权归属。8、政府和国有企业、事业单位为扶持集体经济发展和安置待业青年，国有企业富余人员及其城镇人员就业而转让、拨给或投入集体企业的资产，凡明确是无偿转让或有偿转让但收取的转让费用（含实物）已达到其资产原有价值的，该资产及其收益形成的所有者权益，其产权归集体企业劳动者集体所有。 9、集体企业以借贷（含担保贷款）、租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入，该投入及其收益形成的所有者权益，除债权方已承担连带责任且与债务方已签订协议，按其协议执行外，其产权归集体企业劳动者集体所有。 10、对劳动积累的界定要从“尊重历史和维护集体经济利益”出发。在具体界定工作中，凡是集体企业章程中已有规定或实际
19、上企业已提取了劳动积累，投资者没有不同意见的，将已提取的劳动积累界定为集体资产；以劳动联合和个人资本联合为主的集体企业，必须按规定的比例提取劳动积累或公共积累，并界定为集体资产。 11、对个人投入所占比重较大的“挂靠”或“民营”等企业积累在界定中，企业按规定比例应提取或计算的劳动积累，应界定为集体资产；对于企业享受国家减免税等优惠政策形成的资产，也应界定为集体资产；凡对界定为个人资产的部分按税法有关规定应照章、缴纳个人税部分，由于不变现仍留在原企业使用的资产，可将其作为集体资产。 12、群众性民间社团组织的资产，会员会费结余投入暂界定为集体资产；对于捐助性质的资产，按社团本身的性质进行界定。
20、13、对于集体企业主管部门从集体收取的管理费，国家已有明确的管理规定，主要是“取之于集体企业，用之于集体企业”集体企业主管部门用管理费的结余资金进行再投入所形成的资产，应界定为集体所有。14、国有企业、单位举办集体企业投入资金、实物和集体企业已将原有投入全部归还国有企业（单位）的，其资产收益形成的所有者权益界定为集体所有。15、城市集体企业遭受特大自然灾害后，国家核拨专项资金，帮助企业用于恢复性生产而购建的资产，均属于捐助或资助性质，可界定为集体资产。16、各级工会举办集体企业投入的资产、资金形成的权益，属于收取会员会费余额及捐助性质的资产投入，应界定为集体性质。17、一些基层供销社经营积累形
21、成的资产暂仍视为集体所有，待今后国家政策明确后，按国家政策规定确认产权。 18、集体科技企业中无明确拨入主体的资产，以及接受无偿资助和捐赠所形成的资产，归企业劳动者共同占有。 19、劳服企业开办初期的发展过程中，使用主办或扶持单位“为解决职工子女和富余人员就业提供的厂房、设备和其他实物资产、无形资产及所形成的收益”，且没有约定为投资关系、债权债务或无偿资助关系的应归劳服企业集体所有。 20、主办或扶持单位及其所属人员将其发明、专利技术（非职务发明、专利除外）以及其他无形资产带给劳服企业所形成的资产，且没有约定为投资关系、债权债务关系或无偿资助关系的，应归劳服企业集体所有。 21、劳服企业使用主
22、办或扶持单位的设备、房屋等实物资产，凡主办或扶持单位收取的折旧费、资产占用费、管理费及其他费用或实物计价之和达到或超过其它资产净值的，且没有约定为投资关系，该实物资产及其形成的资产，归劳服企业集体所有。 22、劳服企业使用银行贷款和借款、主办或扶持单位为劳服企业使用的贷款和借款提供了担保，并履行了连带责任的，须确定主办或扶持单位和劳服企业之间的债权债务关系。 23、劳服企业联合经济组织投资及其形成的资产，归劳服企业联合经济组织集体所有。 24、劳服企业使用公益金所形成的资产，归劳服企业劳动者集体。 25、劳服企业资产中接受无偿资助的资产，归劳服企业集体所有，难以明确投资主体的，其产权暂归劳服企
23、业中劳动者集体所有。 通过这一系列的分析，可以把集体企业的总资产中各类资产的产权分离出来，同时也可以把哪些资产属于集体资产确定下来。在确定集体企业资产各组成部分产权的过程是一个各种利益主体博弈过程，国家公权力必须介入其中，并且依照法律规定进行确权工作，其确权的结果要得到各方特别是集体企业的职工大会的认同，以保持改制确权的正当性。 上述规定较为明确地界定集体企业资产的归属。但结合本案的案情来看，我们可以发现上述规定仍旧有不完善之处，这表现为以下问题：被界定为集体企业全体劳动者所有的资产中的全体劳动者是否包括已离退休、离职职工，甚至那些被开除、辞退的职工？集体企业职工集体所有是否是全体劳动者共有？
24、属于集体企业职工集体所有的资产能否量化分配到每个集体企业员工？ 属于集体企业劳动者集体所有资产的积累与形成，与集体企业职工所作出的贡献有密切关系。因此，基于集体企业资产“谁投资、谁受益”的基本原则，只要对属于集体企业劳动者集体所有资产的形成作出贡献的集体企业职工都应当认定为对该部分集体企业资产享有合法权益。基于以上理由，我们认为，集体企业职工包括集体企业已经离退休、甚至已经自动离职、辞退、开除的职工都应对属于集体企业职工集体所有的资产享有合法权益。但现实中，集体企业改制的操作往往忽视集体企业那些已经离退休的职工对集体企业的合法权利，更遑论那些自动离职、被辞退的集体企业职工。导致集体企业改制侵害
25、已离退休职工、离职职工的合法权益的原因复杂，我们认为其基本原因如下：（1）这一现象的产生很大程度上是将那些已离职、离退休的职工纳入集体企业改制的权利人范围势必导致那些在职职工应分得利益的减少，因此部分在职职工不愿意将离职、离退休职工纳入集体企业合法权利相关者范畴，而他们又是集体企业改制的主要的决策者和受益者；（2）部分集体企业改制可能面临职工的强大阻力，特别是部分集体企业领导层以改制为名行一己之私，试图将集体财产合法的变更为私人财产时，职工反对改制方案的阻力就更大了，面对这种情况，某些集体企业改制不是走回正途、合法保护集体企业职工利益包括已离退休职工的合法利益，而是采取各种手段压制职工的反对，
26、其中之一便是将已离职、离退休职工排除在集体企业改制的权利主体范围之外。但事实上，集体企业改制如不注重保护离退休职工，一方面势必将造成社会不公，另一方面又增加社会不稳定因素、造成一系列遗留问题。因此，针对集体所有制企业改制，合法与稳妥的做法应当是将全面保护集体企业在职职工与离退休职工的合法权益，我们认为可以从两个方面来保护已离退休职工的合法权益：一是在改制过程中，应通过公告的方式，催告这些特殊身份的职工行使权利；二在公告催促未果的情况下，可通过留存部分改制企业的利益。如果经过一段合理的时间，没有人主张利益，则可以将留存的收益纳入企业的改制范畴。 集体企业改制产权界定的第二个难以解决的问题便是集体
27、企业资产如集体所有可否量化到集体范围内所有人所有。这一问题事实上又与集体所有的另外一个问题直接相关，在集体所有权被排除为共有的情况下，集体所有的法律界定到底是什么，谁才是集体所有财产的合法权利人？“集体所有权”在经济理论和法理上是很难说清楚的一个东西，过去，我们笼统地把它看做是“公有制”的一个形式，仍然没能解决其法律意义。集体所有既不是法律上的共同共有也不是按份共有，由于劳动者组成的集体是抽象的，因此也不存在一个由劳动者组成的组织体单独所有，劳动者名义上是自己资产的所有者，实际上并不是集体资产的所有者。因此按照产权清晰的要求，要解决的问题是结束集体资产产权人虚置的状态，确定集体资产的所有者。（
28、二）集体企业改制的路径选择 正如前文提到的一样，集体企业改制有经营机制式改制，也有产权式改制。本文我们只论述产权式改制，即通过改制来明晰集体企业的产权，解决集体资产产权人虚置的状态。集体企业改制往往涉及到改变企业形式，以适应明晰产权的要求，因此所采用企业形式必须在产权安排上符合现代企业制度。目前在集体企业改制采用的企业形式上，有多种选择，各有优劣。 1、股份合作制企业 股份合作制企业一度被主流意识形态认为是集体企业改制的主要方向,但是学界对股份合作制企业是否应该提倡争议较大，一些学者支持实行股份合作制企业，一些则大力反对。此外更重要是对股份合作制企业的理解还存在着很多的争议。从立法上来看，关于
29、股份合作制企业的立法大多是地方性法规和部委规章，并且这些法规中的规定各个不同。比如关于股份合作制企业的概念和特征的规定差异就很大。 1990年2月12日农业部发布农民股份合作企业暂行规定，以政府部门规章的形式界定了“农民股份合作企业”的涵义：农民股份合作企业是指三户以上的劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来从事生产经营活动，接受国家计划指导，实行民主管理，以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红，有公共积累，能独立承担民事责任，经依法批准建立的经济组织。随着实践和认识的深入,计划经济的意识逐渐淡化，农业部在1992年12月关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知中重
30、新对股份合作企业作了界定：股份合作企业是指两个以上劳动者或投资者，按照章程或协议，以资金、实物、技术、土地使用权等作为股份，自愿组织起来，依法从事各种生产经营服务活动，实行民主管理，按劳分配和按股分配相结合，并留有公共积累的企业法人或经济实体。在地方法规中，成都市股份合作制企业条例第二条规定：本条例所称的股份合作制企业，是指其一半以上的股份由组成该企业的职工入股构成，职工股东合作劳动、民主管理、按劳分配和按股分红相结合的企业法人。而深圳经济特区股份合作公司条例对股份合作企业则有更为独到的判断：股份合作公司是指依照本条例设立的，注册资本由社区集体所有财产折成等额股份并或募集部分股份构成的。股东按
31、照章程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。这些法规都规定了股份合作制企业的按劳分配与按股分配相结合的分配制度，以及管理决策制度等，但是具体的规定又各不相同。 这种在理论和立法上的分歧必定会带来实践上的问题,主要表现在：（1）职工股东和社会股东的冲突.社会股东希望资本分红高，而职工股东更希望工资收入高、福利好，由于股份合作制企业的性质决定了职工股东在人数和股份数上均大于社会股东，既可操纵股东会也可操纵职工大会，甚至可以把持公司章程的修改权，因此往往会出现企业高工资、高福利、低分红等损害社会股东利益的情况。这种现象导致了无人愿意向股份合作企业投资，堵塞了这类企业的
32、直接融资渠道；（2）股份合作制企业的民主管理制度存在的问题。主要是在表决权上，一般实行一人一票，或一股一票，而在股权结构设置上，作为承担管理经营职责的领导层的持股比例大多不高，这样管理层的去留掌握在职工股东手中，经营管理层为保住职位不得不花费大量的时间精力来协调与职工股东的关系，同时在经营上由于害怕承担责任，不敢根据市场变化大胆决策，丧失市场机遇。这也是造成这类企业竞争力不强的原因之一；（3）职工股东与企业的非股东职员之间身份上的差别，导致了管理上往往很难作到同等对待，造成管理制度执行困难。因此，我们认为在理论和立法尚未完备的情况下，集体企业不宜提倡改制为股份合作制企业。 在实践中，相当一部分
33、企业改制为股份合作制企业不是因为股份合作制企业的组织形式有优越性，而是因为两个原因：一是由于企业职工人数众多，如改制为有限责任公司，在股东人数上受到最多不超过50个股东名额的限制，因而不得不改制为股份合作制企业，但是这个问题完全能够以机构持股的办法，或托管股份的办法来解决；二是为了改制后的企业享受政策的优惠，因为股份合作制企业仍然属于集体经济的范畴，因此国家在税收、贷款安排上会让企业和职工受益。 我们不提倡集体企业改制为股份合作制企业的另一个重要原因是：与公司法上的公司相比，股份合作制企业在理论研究和立法上还存在很大的缺陷，企业运行中的规范性和灵活性也不能与公司法中公司相比。同时改制的难度却大
34、体相等，最重要的是改制为股份合作制企业并不能规避集体企业改制的最大难题如何处置集体资产。 2、有限责任公司和股份有限公司 相对于合作社和股份合作制企业而言，这两种企业组织形式的优势是非常明显的。首先，理论上比较完备，从两种企业诞生以来，关于这两种企业在法学上的研究，可谓洋洋大观。其次立法上比较完善，特别是经过2005年对公司法的修改，基本上使公司在运作中遇到的问题处理作到了有法可依。第三是这两类公司运行了几百年，有丰富的经验可以作借鉴。因此我们赞同在我国的集体企业改制中，应该将大多数的集体企业改制为有限责任公司和股份有限公司。当然，将集体企业改制为这两类公司并不是就没有困难，从某种意义上来说，
35、其改制的难度是非常大的，但是我们认为改制为这两种公司的宏观背景是具备的，困难是具体操作的问题。本文在后面的论述中，主要是选择这两种公司作为集体企业改制的形式，来解决集体资产产权虚化的问题。五、集体资产产权虚化下的集体企业改制的方式 集体企业改制中，在对集体企业内的资产进行产权界定之后，集体资产的范围就应该是比较清楚了，但是无论企业最终改制为股份合作制企业、有限责任公司还是股份有限公司，都必须把这部分集体资产的产权人即主体明确下来，也就是解决集体资产的主体虚置的问题，如何解决这一问题是改制的焦点。在90年代初期进行的集体企业改制中，对如何明晰集体资产的产权和确定集体资产的所有者进行了探索，其经验
36、和教训对以后的改制工作具有一定的借鉴作用。1、设置集体股和赎买方式的分析在20世纪90年代的集体企业改制中，人们往往采用两种方式来解决集体资产产权人虚置这一焦点问题。 第一种方式是设置集体股，即在集体企业改制为股份有限公司或有限责任公司中，集体资产作为资本金投入公司，相应地在公司里设置集体股。这个集体股的股权依旧属于“劳动群众集体所有”，但是这里的劳动群众集体所有仍然是抽象化的，实际上是集体股的股东仍然是虚化的，根本没有解决所有者虚置的问题。比如20世纪90年代初四川南充羽绒厂（以下简称：南羽厂）的改制就采用了这种方式。当时南羽厂整体改制为四川天歌（轻工）集团股份有限公司（以下简称：川天歌），
37、并于1993年在深交所上市（股票代码0509，简称“川天歌A”,现在经过多次股权转让，已经简称为“同人华塑”）。改制时南羽厂将全部集体资产和集体职工整体打包进入川天歌，同时南羽厂又没有注销，而是由南羽厂持有占川天歌总股本40%的集体股，造成了南羽厂既是川天歌的母公司，又是川天歌的全资子公司的局面。1995年为了顺应深交所理顺股权的要求，川天歌为南羽厂注册了一个资产投资管理公司来持有并管理南羽厂在川天歌中的集体股。这个资产管理公司究竟是一个什么性质的组织体在法律上没有依据。更重要的是由于集体股的所有者虚置，这个资产管理公司被掌控在当时的南充市轻工业局等行政机关的手中，资产管理公司领导层几乎完全通
38、过行政任命的方式来选拔，1998年，该管理公司出让一部分集体股时，是通过南充市常委扩大会议的决议为转让的依据。这事实上是政府机关越俎代庖行使了所有者的权利。 通过南羽厂改制的这个案例，我们可以看出，仅仅通过设置集体股的方式来集体资产的所有者虚置的问题是换汤不换药，根本起不到改制的作用的。这个案例也说明了集体资产如果没有一个实在意义的所有者，那么就会有其他非所有者利用自己的强势地位来代行其所有者的权利。 第二种方式是赎买方式,即集体企业的职工或管理层通过支付对价的方式将集体企业中的集体资产购买过来，然后按照出资的多少，作为改制后公司的出资或股份量化到个人的方式。这样在改制后的企业即公司里，产权就
39、是明晰的并且产权主体是到位了的。但是这里面却存在这样的矛盾：（1）集体企业中的集体资产是企业的全体劳动者的劳动积累起来的，虽然按照我国现行的仍然贯彻意识形态的法律不能说这是共有财产，但是在法理上这绝对应该是共有财产，这样就存在着一个悖论共有财产（即集体资产）的真正所有者用自己的钱去买本来属于自己的东西。即使是集体企业的终极所有权在法理上属于某个社区，集体企业的员工购买企业的集体资产在理论上也应该只购买不属于企业职工所有的那部分集体资产；（2）由于集体企业的集体资产在我国法律上的终极所有权人是虚置的，在实践中是根本不存在的，那么集体企业职工购买集体资产所履行的支付对价的义务应该向谁履行呢？显然依
40、照现行法律是找不到支付义务履行对象的。 在20世纪90年代的集体企业改制中，通过赎买方式来进行集体企业改制最具有典型意义的是广东美的电器企业集团（以下简称：美的集团）。美的集团是1992年组建的，其前身是1968年何亨健带领北窖镇23名街道居民集资和贷款5000元创办的，当时注册为乡镇集体所有制企业。1992年5月美的集团改组为股份公司，北窖镇政府所属的北窖镇经济发展总公司作为所谓的集体资产的所有者持有集体净资产折股4427.5万股,内部职工认购1897.5万股。1993年12月公司发行上市了2277万股人民币普通股,股票简称“粤美的”。上市之后,北窖镇政府决定拨出1000万股“卖给”以何亨健
41、为首的八名高层管理者。同时北窖镇政府授权管理部分镇属公有资产的北窖投资发展有限公司成立，后更名为顺德市美的控股有限公司（以下简称：美的控股），并受让北窖镇经济发展总公司的大部分股份成为“粤美的”的第一大股东。2000年初，为了解决集体资产问题，美的集团管理层和工会共同出资成立了美托投资公司，美托投资公司的总股本的78%由管理层持有，剩下的22%由美的职工持股会持有。2000年4月美托投资公司协议受让了美的控股在“粤美的”中的股份3518万股。2000年12月美托投资公司再次协议受让了美的控股在“粤美的”中的股份7243.0331万股,从而成为了“粤美的”的第一大股东。完成了集体资产向明确的主体
42、量化的过程。但是以管理层和全体职工组成的美托投资事实上是自己出钱购买了本来属于集资的资产，并且向不是资产所有者的美的控股真金白银地支付了对价，这显然是非常荒诞的。美的集团的改制过程事实上是运用了MBO和ESOP相结合的方式为集体资产找到产权主体。但是这一过程中，不是集体资产产权主体的政府却毫无理由地分走了1个多亿的集体资产。这显然是有悖于集体企业改制中的价值取向公正。 2、四通模式的分析 在运用赎买方式通过MBO来进行集体企业改制，作得比较成功的是四通集团。四通集团是一家挂靠的集体企业，为了解决产权不清的问题。在1998年，由四通集团的职工按照职工代表大会通过的方案，向四通集团借款5100万元
43、成立职工持股会，在这个职工持股会里每个职工拥有多少股份是完全清晰的。然后由职工持股会与四通集团共同出资设立了四通投资有限公司，人称“新四通”。在新四通里职工持股会占出资的51%，四通集团占出资的49%。然后由新四通收购四通集团的资产，但不支付现金而是以新四通对四通集团的负债方式存在。这样不可分割和量化的四通集团的庞大的集体资产，通过资产形态的转化，在新四通里实现了“产权明晰”。由于在四通集团里，职代会是决策机构，因此只要职代会不向新四通讨债，新四通就不必向四通集团集团还债。甚至四通集团的职代会可以在适当的时候，将新四通的债务完全豁免。 四通公司集团的集体企业改制运用了管理层收购的方式，但是又与
44、管理层收购有一定的差别。 关于管理层收购较为普遍的理解是指目标公司管理层或经理层利用借贷所融的资本购买公司股份，从而改变本公司的所有者结构、控股权和资产结构，进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的收购行为。管理层收购的实质是管理层获得本公司的控制权或终极所有权，从而使自己的身份从管理者单一身份转变为集管理者和终极所有者于一身。他主要是一种公司激励、约束制度，用于解决公司中的代理问题，防止公司的管理层利用自己的优势地位侵害公司和股东的利益。而四通集团改制运用的管理层收购其目的却是为了明晰产权，这不同于通常意义的管理层收购。 管理层收购中，首先要明确的是管理层是收购的主体，但是究竟管理层包含哪些
45、人在内，按照我国公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号第31条的规定，属于管理层的应该包括董事、监事、高级管理人员。而四通集团管理层收购的主体不仅仅是管理层，而是要扩大到集体企业的所有职工。并且运用了职工持股会这一组织形式。 通常意义的管理层收购中，收购方必须向股份的转让方支付对价。而在四通集团运用的集体企业的管理层收购中，作为收购者的管理层和职工事实上没有支付对价。避免了“自己出钱买自己东西”悖论。 但是，四通集团的模式却不可复制。由于国有企业改制中出现的问题，国家先对国有企业中职工持股进行了封杀，此后为了取缔职工持股，2000年7月，民政部办公厅印发了关于暂停对企业内部职工持股会
46、进行社团法人登记的函；2000年12月，证监会法律部的24号文，更加直截了当地指出“职工持股会将不再具有法人资格”，“职工持股会不能成为公司的股东”。这样由于职工持股会这一在改制中起着桥梁作用的组织体的法人资格被否定，四通模式也就失去了存在的基础了。 3、集体企业改制中，解决集体资产产权主体虚置的阻力 通过以上案例，我们可以看出，在上世纪九十年代的集体企业改制中，解决集体资产的所有者的问题没有达到预期目的。有的虽然达到了明晰产权，但是却是以牺牲集体企业职工利益为代价的。因此集体企业改制，集体资产的产权明晰至今仍然是一个难题。我们认为集体企业产权明晰的阻力主要来自于这样几个方面：（1）观念认识上
47、的阻力。正如前文所叙述的，人们对集体企业和集体所有的理解歪曲了马克思主义原旨，认为集体所有既不是共有也不是单独所有，而是政治经济学上的抽象的公有。如果明晰产权就有私有化的嫌疑，这在一些官员们看来是一种政治风险。（2）相关利益集团的阻力。集体资产的这种主体抽象化，对某些利益集团有利，使他们不愿意明晰产权或阻扰明晰产权，从而增加了改制的成本。（3）政策上对集体资产流失的担心与阻力。 六、集体企业改制的新思考 集体企业改制中，必须在公正的价值指导下,既要考虑到集体企业职工的利益,也要考虑到当地政府阻力和利益相关者，在此前提条件下来制定改制方案,才能降低改制的成本,保障改制的顺利进行。我们反对在改制过
48、程中,将集体资产整体出售给某一利益集团,不管该利益集团是集体企业的管理层,或(和)集体企业职工,还是出此之外的其他人。因为出售给集体企业的管理层或(和)集体企业职工,一方面由于管理层的特殊身份可能导致集体资产价值低估,资产流失,另一方面让管理层和职工来掏钱购买本来属于他们的资产是很荒谬的；第三很容易为地方政府不容，从而增加改制的难度。我们认为应该尊重历史和现实，保持集体资产的完整性，但是应该通过一定的金融、法律技术手段将集体资产处理为职工共有。 这些具体的金融、法律技术手段有信托、公积金等。运用这些技术手段有两个前提：一是集体企业的产权清理必须完成，各种性质的资产包括集体资产的范围已经界定清楚；二是必须按照党的十五大精神承认集体资产应该是集体企业职工或集体企业所属的经济组织的成员共有。这两个前提是我们后面的论述的基础。1、运用信托制度明晰集体资产的产权主体 1984年10月我国加入了海牙国际私法会议第15次会议通过
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