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1、三、西方法律逻辑的产生与发展,1、逻辑学产生的两大动因： （1）法庭论辩；（2）公共演讲。 逻辑对于法律的最初的基本影响： 西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了。 在立法文献中，古巴比伦的汉漠拉比法典就是用逻辑的对立命题与省略三段论的方式来宣示法律规则的。 在西方，古希腊哲学家亚里士多德等人所发展的一整套严密的逻辑学体系对于罗马法的发展曾产生过深远的影响，加上古罗马的法学家们对于各种法律概念、法律关系的醉心探讨和细致阐述，终于使罗马法摆脱了其他古代法律体系不合理、不合逻辑的的轨迹，成长为一个博大精深、结构严谨的体系。这种讲究逻辑严密的
2、传统对后世西方各国的立法和司法影响至深。 贺卫方,2、现代法治的理论基石与概念法学,肇始于18 世纪末19 世纪初欧洲大陆德、法等国，盛行于19 世纪中、后期西方各国的概念法学派，坚持“法律的逻辑自足性“，鼓吹“法典万能主义“，认为法律推理就是“司法三段论“。他们中的许多法学家都认为，法律推理就是普通逻辑的三段论在法律适用中的运用，即法律规定被视为大前提，某一案件的事实被视为小前提，法院判决或某一法律问题的解决方案被视为结论。所谓法治就是要求结论必须是大前提与小前提的逻辑必然结果。 因而法律适用过程就是通过三段论法的演绎推理获得判决结论的过程。法官必须严格按照三段论法作纯逻辅的推演，遇有法律条
3、文意义不明，只得探求立法者的明示或可推知的意思。法律以外的因素(如经济、政治、伦理等的考虑，均属于“邪念”)应一概予以排除。在这样的观念背景下，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。因此，法官运用法律推理的智力活动就犹如一架“自动售货机”(康多洛维奇的讥讽或者“绞肉机”一一上口投入法律条文和事实的原料，下口输出判决的馅儿，保持着原汁原味。,“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。对时代必然性的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同僚所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。” “律师所受的训练是逻
4、辑方面的训练。分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。司法判决的语言也大多是逻辑的语言。逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。” _霍姆斯,3. 对形式逻辑的批判与辩护,“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接争论的问题是有关法律推理本质的问题。” 芬兰法学家阿纽尔 本世纪初以来，法理学者尤其是美国的法理学者，主要从事法院审判案件的推理方式的批判性研究。在这种研究中，产生了各种各样的理论。这些理论都在讨论司法判决过程中，常常模糊地被称之为“逻辑”的东西的实际或恰当的地位，其中大多数人属于怀疑论，怀疑论者试图表明，尽管表面上演绎推理和归纳推理起着重要作用，但实际上它们仅起着次
5、要作用。而根据较为极端的变种理论，法院判决基本上是任意的。 哈特,以卢埃林为代表的“规则怀疑论者”对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑，认为法律推理的大前提(法律规则)具有不确定性，从而认为在判决中以法律规则为大前提的演绎推理是没有作用的。 以弗兰克为代表的“事实怀疑论者”则认为，初审法院不能准确地确认案件事实，从而对法律推理的小前提的确定性表示怀疑。 一般来说，怀疑论者大都倾向于否认法律推理的作用，认为司法判决过程的真正特点表现为“经验”、“直觉”、“预感”、“情绪”、“偏见”以及其它各种非理性因素。其中，一些比较极端的怀疑论者如美国前法官哈奇逊甚至认为，法官实际上是通过感觉而不是通过
6、判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，法律判决基本上是任意的而不是理性的。,20 世纪70一一-80 年代在美国兴起的批判法学派则把现实主义怀疑论者的观点进一步普遍化和理论化，他们认为“法律推理是政治的”，决定判决结果的既不是法律规则，也不是法律事实，而是政治和法律意识形态，否定法律推理具有确定性和客观性。而且，认为法律推理的这种不确定性和非客观性不是偶然的、个别的现象，而是普遍的、制度性的。,这种否认法律推理及其作用的主张，也先后受到来自各方面的批评和反对。大多数法学家都倾向于认为，判决必须通过一个表明推理过程的程序证明其合理性。法院不仅要给出判案的合理根据，还要如实地表明他们断案
7、的推理过程。 前美国联邦最高法院大法官卡多佐对此指出“所有这些都可能是真实的，但是我们不能将真理推演得过远。逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。霍姆斯在一句现已成为经典的话曾告诉我们:法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由(通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素) .我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外、来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的
8、另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。”,认为法律推理是法律秩序的三个台柱之一“法律秩序依赖于三个台柱一个自治的法律制度、普遍的规则和适用法律的推理过程。 德国著名学者马克斯韦伯,1951年，德国法学家克卢格出版Juristische Logik 美国哲学家霍洛维茨将其翻译为Legal Logic，法律逻辑终于有了自己的名称。 关于对法律逻辑的批判与辩护的具体内容参见第二章第三节,鉴于律师们迄今尚未充分认识到法律逻辑的潜力，也由于法律逻辑学者们自己尚未能够把一套组织严密、方便可用的思维形式工具交给律师，现代逻辑学在法律工作中的实际作用还相当有限。他们当中有一些人还没有把握住他们自己工作之间的
9、正确的内在联系；他们或是过高或是过低地估计法律逻辑对法律的实施和发展的意义。然而有理由相信，这种颇不景气的状况会在不远的将来得到克服。可以预期，法律逻辑基本原理的教学将在一切旨在不仅造就法律商人，而且造就可以丝毫不带讽刺口吻地称为“有学问“的律师的学校中，成为那里的训练工作的一个有机组成部分。 我愿意把我在本文所谈的内容总结成如下法律逻辑的声明：,法律逻辑对合理地探讨法律问题是必不可少的。 法律逻辑是对基本法律思想的其它学科的补充。 法律逻辑不是法律内容的来源，而是法律思想的一种工具。 法律逻辑是正确地运用现代技术为法律服务的一个先决条件。 法律逻辑必须成为旨在提高法律推理的方便性、有效率和完
10、整性的法律训练的一个组成部分。 伊勒玛塔麦洛（奥地利法哲学家，长期执教于澳大利亚和美国。新分析法学派的代表之一，曾热衷构建立足于现代逻辑基础之上的法律逻辑体系。1966年在威斯巴登出版有现代法律逻辑概论（Outlines of Modern Legal Logic）。,历史学家唐德刚先生曾将中国和西方逻辑学的发展差异归因于彼此对“法律”的观念的不同：法律是最讲逻辑的，因而个个律师都是逻辑专家;而律师在西方社会里的地位从古希腊罗马到今日英美法苏那还了得!可是我们传统中国人(古印度人也一样)最瞧不起所谓写蓝格子的绍兴师爷和狗头讼师。我们仲尼之徒一向是注重以德为政的。毫元法理常识的青天大老爷动不动就
11、来他个五经断狱。断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中；断得不好的，则来他个和尚打伞，无法(发)无天，满口革命大道理，事实上则连起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师，诉讼起来，管他娘天理、人倩、良心，只要逻辑不差，在国法上自有胜诉。因而他们的逻辑也就愈发展愈细密了。“,中国的法律人关心更多的是某种价值观念下的是与非的问题，而不是对与错、合法与违法的问题。所以，我们基本上不把法律逻辑当成最重要的方法；重视的是在是非观念指导之下的法外之理与法内之理相结合的探讨，结果决定论的思维在我国还很盛行。这样看来，我们对法治实现路径的理解，在思维的开端就出了问题。为了使人们的思维符合法治的要求
12、，就必须对法科学生进行法律逻辑的训练，强化以逻辑为基础的合法性思维能力。法律逻辑学是以培训法律思维方式为核心的基础学科。然而，我们现在的法学教育缺乏以逻辑为基础法律方法训练，在法学各个学科的教学中，只讲授知识、意识形态或价值，不讲究法律思维是一个较为普遍的现象。这样就使得很多的准法律人，缺少对法律基本忠诚和法治所要求的思维方式，既不能守望良知，也不能看守,规则。在进行法律思维的过程中，法律推理是核心方法，所推出的是法律之内的应有之理，不是法外之理。但我们的思维经常是话锋一转，法律的意义就会让“更重要”的情势或高远的政治追求所取代，从而使守法成了次要的事情。我们发现，无论当权者追求什么样的价值都
13、可以改变法律的含义。这是十分危险的。遵守逻辑作为理念是法律形式主义的要求，是法治在方法上得以展开的前提性思维。没有对逻辑规则的尊重，法治原则、规则等在任何场景下都可以被终止。这在思维方式上是法治实现的最大问题。我们只有树立牢固的法律逻辑基础才能使法治有实现的可能。,“法律推理问题的凸现，可以说是中国的法律家群体的专业自觉或职业自觉的一个标志，他们不再满足于此前的政治话语或日常话语，正在寻求证明他们的职业以及行为合法性的更坚强的基础” 贺卫方 北京大学的沈宗灵教授在法学杂志1988 年第5 期发表题为法律推理与法律适用的论文以来，法律推理也同样成为我国法学界近年来的一个热点问题。但迄今为止，法律
14、推理在我国远未形成独立的、系统的理论体系。 法律逻辑研究的五个阶段： 第一阶段：20世纪80年代：传统逻辑+案例 第二阶段： 20世纪80年代后期：现代逻辑+案例 第三阶段： 20世纪90年代至今：广义的法律方法论 第四阶段：近十年来：非形式逻辑：法律论证,四、法律逻辑学的研究对象 法律逻辑学就是要寻找、研究维护法治的逻辑规则及其运用方法和技巧。 法律逻辑是研究法律推理与法律论证方法的理论。,五、法律逻辑学的主要内容 法律逻辑学的三个维度： 一、法律中的逻辑分析方法。规范性，建构性， 评估性。 二、规范逻辑或道义逻辑。研究包含“应当”，“允许”、“禁止”等规范词的命题的结构及其之间关系的逻辑体
15、系。 三、一般的法学方法论。如，麦克密克的“法律推理”，佩雷尔曼的“新修辞学”理论等 法律逻辑学的两个进路： 逻辑学家研究的法律逻辑（外行的法律逻辑）逻辑理论 法学家研究的法律逻辑（内行的法律逻辑）法律方法,六、法律逻辑的特征与功能 法律逻辑的建构功能 法律逻辑的规范功能 法律逻辑的分析功能 法律逻辑的评价功能,第二节 法律逻辑对于法治的意义,逻辑与法律同质同构 逻辑固法：保证法律概念、法律命题的明确；通过法律推理传递法律价值，论证法律判决的合法性。 构成其他法律方法的基础。,一、逻辑与客观性的追求,1、客观性的含义：主体之认知姿态；对象的存在方式；结果之评价标准。 2、法律解释的客观性：主体
16、保持中立；解释法律文义；解释结论达成共识。 3、探寻客观性的实践：如何释放法律的固有意义？为什么探寻客观性仅仅是实用主义的维护法治的姿态？为什么要坚持这个姿态？ 4、逻辑对于提升法律客观性的意义：确保法律意义的安全性和权威性,二、逻辑与合法性的实现,1、合法性原则的基本要求：依法；确法；一致。 2、合法性原则的实现： 为什么合法性的实现主要借助于逻辑方法？,三、逻辑与合理的证成,逻辑是理性思维的基础形式。 概念明确、命题恰当、推理有效、论证严密是合理性的基本内容。 合理是对基本逻辑规则和规律的遵守。,第三节 法律逻辑学与法律方法论,1、法律方法的逻辑前提：社会政治、经济、文化问题的法律化；法律问题的专业化；制度化。 2、逻辑是法律方法论的基础性工具。 3、法律方法论的逻辑基础 4、法律逻辑的方法论意义,