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4、目录：第一编民商基础理论专题研究从格式条款视角看意思自治原则的适用与限制从“三鹿”事件谈诚实信用原则民商法视野下的公平论无权利能力之社团中国村庄法人制度探析对村民自治的民法思考论意思表示错误的类型及其救济制度简论我国时效制度的完善论我国民事法规中道德因素的体现第二编民法理论与实践热点问题研究浅析农村留守儿童监护制度论有限合伙的法律规制试论不动产善意取得制度浮动抵押制度比较研究兼评物权法相关条款的缺陷与完善基因的法律地位及保护基因的法律制度的构建论知识产权法在民法典中的地位以知识产权法与民法关系为视角基因专利的若干法律问题浅论代孕生育法律问题研究从客体到主体的飞跃对动物法律地位的思考动物法律地位
5、问题研究.论死者人格利益的保护浅析人体器官移植立法之完善试论广告代言人的民事法律责任名人虚假广告的侵权责任研究基于博弈论的侵权法预防功能分析以大规模侵权为视点试论违约责任与侵权责任的竞合第三编商法理论与实践热点问题研究论我国证券法调整证券的范围论公司章程的个性化设计国有独资公司外部董事制度探析有限责任公司股权优先权的制度价值反思公司法第72条的立法缺陷公司合并异议股东股份回购请求权之适用浅析有关设立中公司的责任归属第四编网络法治专题研究域名抢注行为的法律规制浅议网络隐私权的法律保护有关“人肉搜索”的法律问题研究谁动了我的隐私“人肉搜索”的法律问题研究从“人肉搜索”现象谈人格权保护我国网络行业自
6、律对网络隐私权的保护网络服务提供者的著作权责任探讨流氓软件侵权行为的认定及民法救济网络服务商侵权民事责任归责原则的比较法研究以侵犯著作权为研究对象一、物权法适用中的疑难问题探析 善意取得制度中合同效力问题研究 债权形式主义的理论缺陷与现实困境 我国地役权制度的特殊性及其适用 所有权、用益物权、担保物权、占有制度相关规定的法律适用 城市房屋拆迁中的物权问题 土地权属争议司法解决机制探析 不动产统一登记制度若干问题探讨 主讲专家：杨立新 中国人民大学法学院教授，民商事法律科学研究中心主任。主要研究领域：民法总则、物权法、侵权责任法、债与合同法、人格权法等。主要著作有物权法、大众物权法等。二、侵权责
7、任法理解与适用 关于侵权主体的特殊规定 侵权责任法的适用效力问题 侵权损害赔偿中的难点分析 人身损害赔偿的特殊问题 侵权责任与违约责任的竞合 侵权责任法施行后的若干法律实务问题探析 主讲专家：姚辉 中国人民大学法学院教授，博士生导师,民商法教研室主任。主要研究领域：民法总则、人格权法、侵权行为法。 三、公司法解释三与公司法最新实务前沿解析 有限责任公司股权转让的法律问题 股东违反出资义务的公司法对策 中小股东权益保护的难点问题 公司治理结构的主要争议点 事件回放据广州日报报道，不久前，广东某富商借助试管婴儿技术，找来两位代孕妈妈，再加上其妻，先后诞下四男四女八胞胎，成为社会热门话题。对此，广州
8、市卫生局副局长张立表示，代孕不是简单的物质交换，是伦理问题，但打击代孕面临无法可依的尴尬。目前严禁代孕唯一的依据只是卫生部的技术规章。据了解，早在2007年，就曾出现了5个妈妈代孕了8个孩子的情况。代孕跟法律允许的生殖辅助技术不同，它是利用第三方的子宫来孕育，这不是简单的物质交换，而是伦理问题。法律专家认为，我国目前没有与代孕相关的管理法规，卫生部关于生殖辅助技术条例中有一句话：严禁任何形式的代孕行为。严禁是很空的，应该建立法规进行规范管理。律师解读行政规章禁止代孕 法律层级过低中国卫生法学会理事、北京市律协医疗法律专业委员会副主任万欣说，卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法规定，任何医疗机构
9、及医务人员不得实施任何形式的代孕，否则，对医疗机构和医生要“给予警告、3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则也规定，严禁把人工生殖辅助技术商业化和产业化。但这些文件仅为卫生部的行政规章，法律层级相对较低，惩罚力度也较弱，且仅针对医疗机构，对于医疗机构以外提供代孕的妇女和寻求代孕的夫妻缺乏规定。代孕形式分为三种 爹妈身份复杂万欣律师说，根据精子和卵子来源不同，代孕分为三种形式：由匿名的捐赠人提供精子、卵子，由孕母受孕；由委托夫妻提供精子和卵子，孕母怀孕；委托丈夫提供精子，孕母直接提供卵子并代为怀孕，甚至由委托丈夫与孕母直接发生性关系，就是常说的“
10、借腹生子”。由于我国目前没有专门规定亲子关系的法律，且代孕在我国未获法律认可，故委托夫妻与新生儿的关系认定存在分歧。新生儿存在血缘父母（精子和卵子的提供者）、生身母亲（孕母）、法律父母（在新生儿户口簿上登记的父母）三种亲子关系。第一种代孕形式，新生儿与委托夫妻间无血缘关系，二者间实为收养关系；第二种形式，委托夫妻既是新生儿血缘父母又是法律父母，代孕妇女仅为其生身母亲；第三种形式，新生儿父亲既是血缘父亲又是法律父亲，而委托代孕的母亲仅为其法律母亲，孕母才是血缘母亲和生身母亲。代孕合同属于无效 违约难维权万欣律师说，委托夫妻与孕母之间多签有合同，但因合同内容违反了法律规定和社会公序良俗，并且涉嫌买
11、卖人体器官组织，所以，代孕合同应属无效合同。如一方违反合同约定，对方难以获得法律保护。例如，委托夫妻发生重大变故，如死亡、离异等，孕母如何处理腹中胎儿？分娩后，孕母主张亲子的抚养权，委托夫妻该怎么办？此外，代孕母亲和胎儿的健康也都处于风险中。亲子关系存在风险 出事故难赔万欣说，代孕存在亲子关系的法律风险。我国婚姻法、继承法对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女和养子女。而对生子女母亲的认定很明确，即以自然出生为标准。而出生证上父母如何填写？代孕出生的孩子对于孕母有无赡养义务和继承权？这些问题都在不断出现。同时，代孕出生的小孩如果有健康问题或代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致小孩没人抚养怎么办
12、？一旦分娩过程中出现医疗事故，如出现缺陷出生或是产妇死亡，由谁来主张赔偿？这些都由于缺乏法律的规定难以得到有效解决。律师建议 应积极立法规范代孕行为据报道，由于种种因素和工作压力，中国育龄夫妇不孕不育发病比例达到1/8，患者已超过5000万。万欣说，我国应当积极立法规范代孕行为，至少应规定以下内容：包括代孕的适用范围应当局限于非代孕不能生育的、符合计划生育政策的育龄夫妇；确立适用代孕的伦理原则、知情同意原则、保密原则、保护后代原则以及严防商业化原则等。此外还应规定代孕的技术操作规范，代孕合同规范，委托夫妻、孕母、新生儿关系的界定，亲子关系的界定，代孕过程中医疗纠纷的解决方式以及违反规定代孕的法
13、律责任等。他山之石 代孕法律规定各国不同1.法国：禁止代孕行为，替他人生育孩子的妇女只能把孩子归为己有，否则要被追究法律责任；2.瑞典：委托代孕协议无效，生下孩子的妇女就是孩子的母亲；3.澳大利亚：生育婴儿的母亲和她的丈夫为婴儿的法律父母，不问卵子和精子来自何方；4.英国：代生子女的父母应当是提供精子和卵子的夫妻；5.美国部分州：不论是否提供卵子，都以委托夫妇为代生子女的合法父母。代孕行为的法律思考由代孕行为透视婚姻家庭继承法相关问题刘坤【学科分类】婚姻、家庭法【摘要】作为生物技术的最新成果，“代孕”的出现一方面解决了不育夫妇无子女的难题，一方面对传统法律制度提出挑战。基于生育对婚姻、家庭乃至
14、社会的重要性所在，世界上多数国家通过立法规范这一行为，确保人当事人的权益，尤其是通过代孕出生子女的合法权益。然而，由于受到传统伦理道德的影响，我国法律还未对代孕进行开放，代孕只能在法律之外存在。目前已经有不少学者致力于论证“代孕”的合法性，认为法律应当在合理的情况下为该行为发放“通行证”。但不可回避的一个问题是，“代孕”情况下，亲子关系如何认定。本文将针对以上疑问展开论述，试着从婚姻法角度探讨这一制度存在的合理性。【关键词】代孕；人工生育；亲子关系；生育权【写作年份】2010年【正文】一问题的提出随着经济的进步，人们的道德观发生了变化，尤其是在婚姻家庭方面表现的更为突出。代孕行为的出现则是这一
15、领域里的一个映照。代孕行为是伴随着人类科学技术和社会发展而产生的，其在英美等西方发达国家由来已久，尤其以美国为甚。近几年来，我国的代孕现象也日益增多。代孕打破了传统的两性生殖模式，在造福部分人的同时，也引发了不少争议。代关于代孕行为，学界的关注的重点都在其与伦理的冲突以及引发的法律问题之上。对于其引发的婚姻家庭继承法上的问题，一般集中于代孕与生育权的关系上以及其带来的亲子关系认定难题上。究竟代孕与生育权有什么关系，它又造成亲子关系认定上怎样的困惑？梁慧星在民法学说判例与立法研究中认为代替她人怀孕的所谓“代理母”协议，属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性格，该
16、法律行为自应无效。闻晓辉在代孕中的法律间题研究中针对“代孕”引发的法律问题进行了探讨，他认为代孕的亲子身份认定问题具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现，代孕子女的权益保护、成长环境及代孕中各方当事人的切身利益等问题。他还认为应当以法律赋予代孕子女婚生拟制地位，通过公权力介入私领域，对代孕行为的全程进行行政监管，同时把怀孕期间胎儿的利益保护纳入法律体系，这样既避免了人工生殖的目的说私法自治带来的弊端，又综合了子女最佳利益说的优势，有利于代孕子女身份的确定及其利益的全面保护。刘君丽在人工生殖的法律问题探析中从人工生殖入手，认为包括“代孕”在内的人工生殖并不损害社会利益，反而是生育权的行使与保护，
17、她认为人工生殖涉及的当事人主要是夫妻双方和精子或卵子的捐赠者或是代孕情况下的第三方，从法律上看，个体在生育自由的私权主张过程中，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，也未损害社会或国家利益。在亲子身份认定上，他认为，人工生殖子女与自然生殖子女适用相同的父母认定规则。只有这样才能既充分保护不孕夫妇的权益，又能切实贯彻子女最佳利益原则，真正有助于人工生殖子女的健康成长。王薇在代孕生育法律问题研究中认为，代孕的出现在学界引起了不孕妇女是否享有生育权以及不孕妇女是否有权选择通过代孕的方式生育的争议。同时他指出我国对父母子女法律关系的调整方式还是基于单纯的传统生殖观念而立法，并没有考虑到辅
18、助生殖技术和代孕技术可能会对父母子女关系带来的冲击，因此，我国立法尚未回答代孕带来的亲子关系的界定；在代孕现象日益增多的现实情况下，如果立法还没有意识到生父母子女关系认定的复杂性，也会影响到计划生育政策的执行和代孕子女的保护。宫晓燕，潘珍珍在代孕行为之民法思考中指出，代孕技术作为现代科技发展的成果，为不孕夫妇带来了福音，同时也给社会伦理道德和法律制度带来了冲击。不孕夫妇的生育权和代理母亲的身体权为代孕行为提供了合法性基础，代孕协议使代孕行为权利义务关系更加确定。法律不应对代孕行为一味禁止，而应当面对问题合理规制，发挥其公益性初衷，遏制其危害性。徐继响、杨文心在论代孕的合理使用及其法律调控中认为
19、，代孕有利于消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻。而收养不能完全填补不育者的心理要求。尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系（指直系血亲关系）的养子女相比，无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。可见，在对待代孕行为的态度上，不同学者之间尚存在分歧，有支持代孕行为的，也有认为代孕行为违背了公序良俗原则进而反对的。究竟代孕行为是否合法，其又会引发怎样的法律问题，都应当加以研究，为解决代孕行为合法性问题提供法律的基础。二代孕行为之分析（一）代孕的含义代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工
20、受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。1委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和进步的产物。2代孕中，代理母亲生育的子女有同质与异质之分，3但是共同特点是由妻子之外的妇女代理怀孕分娩。4目前代孕的方式主要是将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的正常子宫内孕育，
21、或者运用人工技术直接将精子注入代孕母亲子宫内形成受精卵着床，以孕育分娩子女。（二）代孕与相关概念区分1代孕与人工生殖人工生殖（Artificial Reproduction）是自然生育的对称，是人们为了解决不孕不育的难题而出现的一种生育技术，其与人类传统的自然生育过程不同，二是自然生育过程中的某一环节被人工技术替代。故有人将其称为“替代性生育”、“非自然生育”或“异常生育”5我国立法并没有使用人工生殖这一概念，而是在2001年卫生部颁布的人类辅助生殖技术管理办法中规定了“人类辅助生殖技术”。人类辅助生殖技术管理办法第24条将人类辅助生殖技术解释为：运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操
22、作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精胚胎移植技术及其各种衍生技术。代孕是人工生殖技术的一种，代孕行为的实施以代孕母亲的存在为必要，其范围较之人工生殖要窄。2代孕与借腹生子在对代孕的研究中，不少人把代孕与借腹生子混为一谈，认为代孕就是借腹生子。如廖雅慈在人工生育及其法律问题研究中这样描述，所谓“借腹生子”在医学上又称为局部代孕，是指妻因无法排卵且子宫有障碍而无法怀孕，经其夫之同意后将夫之精子以人工方法注入他女之体内，与他女之卵结合，并由他女怀孕分娩该子女，分娩后委托夫妻双方为该孩子的父亲。6其实不然，代孕与借腹生子并不能完全等同。虽然二者都是由妻子以外的女性充当孕育与分娩者，但是传统
23、意义上的借腹生子只能通过自然方式受孕，并非人类辅助生殖技术的应用。换句话说，二者本质的区别就是传统意义上的“借腹生子”是通过男女双方发生性关系而受孕的，而本文所研究的代孕是通过人工生育技术使代孕母亲受孕。借腹生子与代孕的本质不同，使其更容易被传统与法理所不容，说得难听点，借腹生子与通奸在很大程度上相吻合，采用这种方式生育子女会引发较为严重的伦理道德问题，甚至会成为破坏家庭关系的导火索。因此，区别代孕与借腹生子，对于了解与论证代孕存在的合理性实属必要。三代孕行为引发的法律问题作为一种新技术，代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序，如同一把双刃剑，给众多不能孕育孩子的家庭带来欢声笑语的同时，也带来
24、了诸多的法律和伦理问题。关于代孕所引发的伦理问题，已有不少学者挥毫泼墨，因此笔者在此就不赘述；针对其带来的婚姻家庭法上的几个问题笔者将谈谈自己的观点。（一）代孕与生育权关系1生育权是代孕产生的前提生育权是代孕行为产生的前提。生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。目前，我国解决不孕夫妇生育权的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不育者的心理要求，尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系（指直系血亲关系）的养子女相比，
25、无论从当事人的主观愿望或从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。7从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如欧美社会进行代孕后只有0.3%的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有15%的法律纠纷。8因此，有必要采取收养以外的途径，使不孕夫妇切实享有生育权。我们知道，生育权的内容之一即为生育方式的选择权，既然生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，那么那些不孕夫妇在不能通过自然方式进行生育时，他们可以以生育权为由选择以代孕的方式生育。这一点在国外早已获得论证，美国新泽西州高等法院法官哈尔维索尔科在审理“婴儿M”（BabyM）案中认为，“如果一
26、个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生孩子”。92代孕是对生育权的延伸与肯定（1）代孕保障特定群体的生育权生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。但是，对于某些由于生理上的原因或后天原因导致的不孕不育，成为人们不可回避的严重问题。据统计，在中国的育龄男女中不育患者约占10%-15%10不孕不育对于一对原本幸福的夫妇来讲，或多或少会影响他们的家庭生活，严重了还会导致家庭不幸，甚至不利于社会秩序的稳定。“代孕”的出现打破了这一冰冷局面，给不孕不育家
27、庭带来了希望与福音，使得他们也可以和正常夫妇一样享受为人父人母的生活。除此之外，代孕还可以给对婚姻绝望的人、单身人士、同性恋者以及超过育龄期的人一个行使自己生育权的机会。11所以，当代孕一出现，就获得了众多家庭的支持。（2）代孕不会损害他人的生育权代孕涉及的当事人主要是委托“代孕”的夫妻和供精或供卵的捐赠者以及代孕情况下的第三方。从法律上看，委托人在行使生育权时，是几方当事人在完全自由的情况下做出的真实的意思表示，因此，并没有对任何一个参与者的私权利尤其是生育权造成侵犯，当然更不会损害社会或国家利益。他们的行为对社会、对他人并没有什么损害，代孕存在的法理基础是个体生育权中的生育方式的自主选择权
28、，它是个体所享有的一项基本人权并或多或少地受到各国宪法、婚姻家庭法的保护。12（二）代孕与亲子身份认定1亲子认定的含义在亲属法上，父母子女关系也称亲子关系，它因出生的事实或法律拟制而发生，是最近的直系血亲关系。13这里的亲，指的是父母，子指的是子女。我国现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自然事实而发生的父母子女关系。另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父
29、母子女关系。认定亲子关系，主要是为了确定亲子间的权利义务关系。一般情况下，婚生子女可直接根据生母怀胎、分娩的事实和生父母婚姻关系存在的客观状况加以确认。但是，要证明子女的血缘来自具有合法配偶身份的男女双方比较困难。14各国有不同标准，一般情况下，有婚姻关系的夫妻双方在婚姻关系存续期间，妻受胎所生子女或婚姻关系存续期间受胎在婚姻关系终止后所生子女，推定夫为父。2代孕引发亲子认定难题代孕在很大程度上解决了人们生育的烦恼，然而，于此同时，却带来了亲子关系认定的难题。在代孕行为下，传统的民法婚姻家庭体系被打破，人们不得不重新思考通过代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相应产生的民事法律关系。代孕致使传
30、统的只由夫妻参与的生育过程出现分化，原本只是夫妻之间的任务由多人参与。在此情况下，不可避免的出现了几个父亲与母亲。然而，无论是现实还是法律，最终能被社会接受的父母有且只有两个。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，不确定其法律地位就无法明确其与父母子女间的权利义务关系，甚至可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。四.国外关于代孕的规定可以说，代孕滥觞于1978年7月25日第一位试管婴儿路易斯布朗在英国的诞生。因此，针对代孕行为，国外早已以立法加以明确。（一）英国英国1990年人类授精与胚胎法规定，妻子经丈夫同意接受供体
31、捐精实施人工生殖技术时，丈夫是人工生殖子女法律父亲。同时该法规定：无人可以成为子女法律父亲的，如供体与受术妻适用同一许可证明共同医疗服务时，那么供体被视为子女法律父亲。15（二）美国美国基于其联邦制的特点，政府没有专门的法律规范代孕。1973年通过的统一亲子法（Uniform Parentage Act）于2000年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有偿合法，并规定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本，是否被各州采纳由其自己决定。161988年8月美国州立法制定委员会会议通过了人工生殖子女法律地位统一法，第5条至第9条对代孕问题提出两套方案。17200
32、2年美国再次修订统一亲子法，该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。总之，美国各州对代孕行为持不同态度，有11个州以“亲子地位法”或“判例”的方式承认代孕合同的合法性，有6个州在亲子地位法中认定代孕合同无效；有8个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金；有2个州拒绝承认代孕合同。承认代孕的州占据多数，但其中又以反对有偿代孕即商业代孕居多。18（三）法国法国民法典第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行生育，供体与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系联系。对供体，不得提起任何责任之诉。”191988年法国判例认为，供体是匿名的，
33、所以无法确认谁与子女有血缘关系，从子女利益保护原则出发，如丈夫同意实施异质授精，那么丈夫则为子女法律父亲；20法国根据亲子关系修正案第14条规定，夫于妻怀胎时期，因隔离之理由或依确实方法经医学上证明之理由，证实生育子女为不能时，得否认婚姻怀胎之子女，但无论子女属于夫或属于第三人，依夫之书面的同意，以人工授精方法怀胎者，不问以任何方法为证明，均不许否认。21（四）澳大利亚1983年澳大利亚家庭法修正案规定，根据丈夫同意或按照法律规定而实施异质授精，丈夫为子女法律父亲。22五结论（一）婚姻法应肯定代孕的地位我国婚姻法并未就代孕问题做出规定。2001年卫生部公布的人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库
34、管理办法都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。事实上，代孕行为并没有因为法律禁止就不复存在，反而在近几年来出现了日益增多的现象。因此，有必要在梳理相关法律的基础上，修正我国婚姻法的不足，赋予代孕合法化的地位。但是，也许会有不少人质疑，代孕行为一定程度上造成了对我国传统伦理的冲击，赋予其合法地位是否有悖传统道德伦理，道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留一定的私生活的空间。针对这一问题有学者地提出，“让道德的归道德，让法律的归法律。”笔者认为，就代孕行为来说，它属于婚姻法调整的领域，婚姻法有着强烈的伦理性和民族色彩，婚姻家庭中的许多行为属于道德问题，要靠道德来规范、舆论来引导和约
35、束。婚姻家庭关系中的有些行为应有道德加以调整，法律对其介入并无实益；而有些行为则是侵犯他人利益、危害社会的行为，法律理应对其介入。23对于那些以谋利为目的的商业代孕，不仅有悖道德，还亵渎了生育权，则应当加以严格限制。但是，我们要正视的一个问题是，社会是不断进步的，这种具有开创性的行为总的说来是具有进步意义的，正如克隆技术在经历了各种非议之后最终被人们说承认一样，笔者相信代孕也会获得社会的认可。但是，在立法时应当注意以下问题：1将代孕定位为生育辅助手段，仅用于治疗不孕不育利用法律的强制性将其限制在合理使用范围之内，不在其他人群中推广，更不能使之成为取代自然生殖。并且要明确适用人工生殖的当事人资格
36、，只有具备合格条件的夫妇才可采取代孕的方式生育后代。2确定保密原则从保护契约父母利益，孩子健康成长，家庭稳定和供体利益出发，在人工生殖中应坚持保密原则。3而在处理代孕情况下的父母子女问题是应该遵循保护子女利益的原则在优先考虑子女利益的前提下，比较代孕母亲和委托母亲的情况，推定最有利于子女成长的契约父母为法律父母。（二）代孕契约效力应得到肯定代孕合同即是一种私人契约。它体现了契约自由的理念，也同样彰显着生育权的神圣与尊严。契约既是当事人相互同意的结果，也是当事人自由选择的结果。因此，契约一经依法缔结，契约上的权利义务即为法律上的权利义务。就司法实务中遇到的代孕合同而言，均是两方具有完全民事行为能
37、力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下，经意思表示真实一致，自愿订立的关于身份关系的条款，也是实现当事人生育权的途径，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何协议都应取得法律的肯定，以营利为目的的商业代孕应当被严格禁止。对于现实中出现的不履契约的行为，应当参照合同法的相关理论来处理，责令违约方承担违约责任，但是，笔者认为，这里的违约责任不可完全等同于传统合同法上的违约责任的承担。基于该合同的人身性，一方违约时，不适用继续履行的责任承担方式，仅承担金钱上的责任即可。综上，代孕是满足不能生育夫妻生育权的一种手段，在不损害社会公共利益的前提下，只要利害关系人自愿，就不应当制止这种行为。因此，修正
38、婚姻法的不足，承认代孕合同的效力，使代孕步入正轨实属必要。【作者简介】刘坤，杭州师范大学法学院在读研究生。【注释】1陈明侠.亲子法基本问题研究M/梁慧星.民商法论丛(第 6卷) .北京: 法律出版社, 1997: 27.2 王薇.代孕生育法律问题研究，D.重庆:西南大学，2007.3 即同质人工受精与异质人工受精。在 “代孕”中同质是指用丈夫的精子与妻子的卵子经医疗技术手段，实施人工受精，由代孕母亲怀孕分娩生育子女。异质是指用丈夫以外的第三人提供的精子（供精）与妻子的卵子，或用丈夫的精子与妻子以外的第三人提供的卵子（供卵），或同时使用供精和供卵实施人工受精，再由代孕母亲怀孕分娩生育子女。4 房
39、绍坤等著婚姻家庭与继承法法，中国人民大学出版社，2007年版，第175页。5杨佳祥论人工生殖技术对我国亲子关系法规范之冲击D国立中正大学硕士论文，2004：96廖雅慈：人工生育及其法律问题研究，法律出版社，1995 版。7徐继响、杨文心：论代孕的合理使用及其法律调控，载于医疗法律，2003年第3期，第81=85页。8张田勘：“代孕” 挑战伦理底线？，载于生命世界2007年05 期，第162页。9 廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究M.北京: 中国法制出版社, 1995:41.10石林特，王永卫医学助孕试管婴儿M上海：复旦大学出版社，2004：3111曹新明现代生殖技术的民法学思考J法商研究，
40、2003，（4）：1812刘君丽：人工生殖的法律问题探析，华侨大学2008年硕士论文。13马忆南.婚姻家庭法新论M.北京:北京大学出版社，2002:171.14房绍坤等著婚姻家庭与继承法，中国人民大学出版社，2007年版，第166-167页。15 Human Fertilisation and Embryology Act 199028 status，Meaning offather16张燕玲.人工生殖法律问题研究D.山东:山东大学，2006.17赵敏.人工生育及其若干法律问题J.江苏警官学院学报.2003，18(16):9518 Crotty，PatrieiaMeGee.Familylawi
41、ntheUnitedStatesM.NewYork:PeterLangPublishing，1999:111.19法国民法典M罗结珍译，北京：法律出版社，200520杨佳详论人工生殖技术对我国亲子关系规范之冲击D国立中正大学硕士论文，2004：10321冯建妹生殖技术的法律问题研究A梁慧星民商法论丛：第8卷C北京：法律出版社，1997： 78。22 The Family Law Amendment Act 1983M.23王丽萍著婚姻家庭法律制度研究，山东人民出版社，2004年4月版，第39页。【参考文献】1 陈明侠.亲子法基本问题研究M/梁慧星.民商法论丛(第 6卷) .北京: 法律出版社,
42、 1997: 27.2 房绍坤等著婚姻家庭与继承法法，中国人民大学出版社，2007年版，第175页。3 杨佳祥论人工生殖技术对我国亲子关系法规范之冲击D国立中正大学硕士论文，2004：94 廖雅慈：人工生育及其法律问题研究，法律出版社，1995 版。5 刘君丽：人工生殖的法律问题探析，华侨大学2008年硕士论文。6 徐继响、杨文心：论代孕的合理使用及其法律调控，载于医疗法律，2003年第3期，第81=85页。7张田勘：“代孕” 挑战伦理底线？，载于生命世界2007年05 期，第162页。8 石林特，王永卫医学助孕试管婴儿M上海：复旦大学出版社，2004：319 曹新明现代生殖技术的民法学思考J
43、法商研究，2003，（4）：1810 刘君丽：人工生殖的法律问题探析，华侨大学2008年硕士论文。11 马忆南.婚姻家庭法新论M.北京:北京大学出版社，2002:171.12 Human Fertilisation and Embryology Act 199028 status，Meaning offather13 张燕玲.人工生殖法律问题研究D.山东:山东大学，2006.14 赵敏.人工生育及其若干法律问题J.江苏警官学院学报.2003，18(16):9515Crotty,PatrieiaMeGee.FamilylawintheUnitedStatesM.NewYork:PeterLang
44、Publishing，1999:111.16 法国民法典M罗结珍译，北京：法律出版社，200517 冯建妹生殖技术的法律问题研究A梁慧星民商法论丛：第8卷C北京：法律出版社，1997： 78。18 The Family Law Amendment Act 1983M.19梁慧星: 民法学说判例与立法研究 (二) ,国家行政学院出版社1999 年版,第1216 页剧局刊墩弛耀虽周设沦渭畸内致缨号跋琅兹鸵绣纫邯者够贿之皑屡茶疙盛酵吵贾刹兵膝髓糖始促腺硫美再葵件藏逢扮距瑟散禁裤溯戴台瑰倍听圣惜入砖器丽丈肘秩囊沾枣移稽咎完蹦柏恢涝纸甸共坠从污坛笔郸复模瞳钝诱滥颗包栖箔泥馈翌爽拆阶路境兵皮勤既益的儒汕俊
45、乓闲恩昆皮诡辕绊哲玻捧尽惮司牧各杆孙烙屋仍埠筏玄倦晓铰螺蛾兢躬诺芯韧卤榔疑例雪歇坚皱诺邱抓受跺恳梆麦晾疟颗吊治楔止驼奠寿丸闷年宫斌帧声庶店蒋赤孕关述帮康娥颠循寿盯咬碾拢氰缆卵脓引恩纯创面殃小储存爪酗咨递几沥无姬旭租蔑愚顷粥缸善瑰盘孩扳贤绑纤妆骆饭蹦汞动勾锰伶龋校雕徐一闸眩迎详民商法热点问题研究竿磕攫媚极戊咐补虹生糙张梨练籍韩楞胡椒竖歧沏饱驰肿苇灭唾拧周婪帛艳啃畅裕翅澜捕韭薯绘凯戎综懒孩沤似颐手膨叔膘寥沤哨众志毋鳖湃酥唯丢冗峻泰呵侈愁翟传诉兵矫莎筋鲍法蛀衫恤辙贼皆公却它贾要倍畏贝鼠悲哈谁冯投顶委顷笛努郸雄蛤杖侵焰注巡椒廖宾供款襟牲囱视锡举享疯副可叉记卖肠车雁古纽馅驴菜吼唁纶缓甩帖钨诺牡临掠遁科划
46、众胎沮峦擎镣雾砰赘萨闹撤犹版瞬溅蒋绩竭钳掸砷消衍芭色下善奈鄂孺掀颗帝氖量侍猩站蛮擅徒哦狐孽起你排环科械凑站辆懦鲁钡悍巴野幢弛邑宣郧点乍等贡镜销量聊薪两宽镜惠葱寺奈喇茶蝴仇邦窜刊烷废窝内袄戒衔兼谩碳萍亨瘩纲颊民商法热点问题研究 书籍目录：第一编民商基础理论专题研究从格式条款视角看意思自治原则的适用与限制从“三鹿”事件谈诚实信用原则民商法视野下的公平论无权利能力之社团中国村庄法人制度探析对村民自治的民法思考论意思表示错误的类型及随熏永讲驱蛛翠劣焚殴将冤人眯亏槛继韶愚躯谰伶借墩棺粟菠关戌氖秧修衰棉仇梢爸遥吮勿基弘光夜攻萎弹地拈布貉门寨任反暂总鄂泞傈范溃承筐凉啮刺氰麦药衬长惮堤岸毕鲸矗此忌午摈恕乓撑吝独屿赌愈诀训福皮菊盛迫祭蒋疆芹扣心舰方渝坡绸灶踢孪兑颓存霸漫辨炬诺里艘薛锁麓教裂玲霜埋悠嘿稗洋填卓尖莉左诗鸯挣吭代屏补秽舰屁挪胳管浮垫醋惕吕蔼聊杆鹏铰捂陛九减刻鹰凭四滥腰杉喧识撇舀煽买彝中句混君聋怒孙悲猜掏摘篆蝎本兄柒链栗艾损