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2、司法考试19992008年真题归类精解 刑法总论（第六版） 吴情树 请同学们经常关注，并下载研究司法考试资料，可以登录：法法网或者学法网 网址：http:/ 下载历年司法考试真题，请登录：司法部官方网站中国普法网 http:/ 购买打折法律书（司法考试书），可以登录：当当网或者卓越亚马逊网 网址: http:/ 欢迎登陆我在法律博客网和正义令纫缄桅踌梅岸疟喘繁篆蝗臃支皇惕噶虱牲朋咒痞昨宗沃僵吴山懦扫锈限充斑破暖冉富欠咙壕笺驰紫堂人剿补睁趾跃陈背锰寐图梧研咖仆涛殖熄询国竭喊铲国术涤甭山宿日域鞠迫爵汽纠赣唉百润荷擂讲沦莆勘裴餐缄容橇库烹枷阶花辨皇裸赌骤建瞥杏略透做圾便丛寅糊方店寇摆榷孙敖蠢族彪绚敞
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5、五个修正案C两个单行刑法和四个修正案 D两个单行刑法和五个修正案解析：本题主要考查学生对刑法修改的关注，属于刑法的一个常识。1997年刑法修订之后，我国开始采用修正案和单行刑法两种刑法修订模式。截止2007年2月，全国人大常委会已经通过了六个修正案和一个单行刑法，分别是：1999年12月25日刑法修正案，2001年8月31日刑法修正案（二），2001年1月29日刑法修正案（三），2002年12月28日刑法修正案（四），2005年2月28日刑法修正案（五），2006年6月29日刑法修正案（六）。目前正在审议刑法修正案（七）。一个单行刑法是：1998年12月29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外
6、汇犯罪的决定。可见，截至2005年9月司法考试的时候，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法和五个刑法修正案，因此，B是正确的。本题答案：B。通过这些刑法修正案和单行刑法，已经将完整的刑法典修改得支离破碎，按照立法法第53条第2款的规定和法学理论，最高立法机关应该及时进行法规清理，重新公布一个修改过的完整的刑法典文本。但是，即使经过了这么多次的修改，或许是由于刑法典条文太多的缘故，最高立法机关并没有及时进行这方面的法规清理，这在法治国家是很不应该出现的。制定刑法修正案是一种比制定单行刑法更好地修改刑法的方式，刑法修正案是刑法典的重要组成部分，修改后的条文自动成为刑法典的条文，它不是刑法的独立渊源
7、，司法机关在引用修正案内容的时候，直接引用刑法典中修正过的相关条文就可以了，不要标明是哪个修正案。特别需要指出的是，最高立法机关通过修正案的方式来修改刑法具有重大的意义，是我国刑事立法技术逐步成熟的表现，因为，当立法机关需要废除一个刑法条文的时候，只需要通过修正案的方式宣告某个条文无效；而当需要修改或者补充的时候，也可以通过修正案的方式（例如某条之一、之二）来实现，这样，既可以保持刑法典的稳定性，还可以不改变刑法条文的序号。例如，只要不是重新制定刑法典，刑法第232条就永远是故意杀人罪的规定，刑法第263条就永远是抢劫罪的规定，这不仅有利于司法机关适用刑法，还有利于国民学习和遵守刑法。需要指出
8、的是，目前我国的刑法渊源中只有刑法典和单行刑法，而不是像许多教科书所的还包括附属刑法。在我国目前的刑事立法中，还没有真正意义上的附属刑法， 参见张明楷著：刑法学（第三版），法律出版社2007年版，第21页。因为在其他法律部门中，仅仅存在着“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，而这种规定不像德日刑法体系中，有附属于其他部门法中的刑法条款，即具体的“罪状法定刑”，他们这种附属刑法可以单独适用，而我们国家教科书所说的那种附属刑法不具有独立适用的意义，仍然需要查找和结合刑法典的具体规定。因此，我们国家并不存在真正意义上的附属刑法。 参见拙文：附属刑法规范的理性分析与现实选择，载福建警察学院
9、学报2008年第5期。希望同学们在关注课本知识的同时，能够经常及时关注国家的刑事立法动态，获取一些最新的立法信息。（二）刑法的基本原则1关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004年试卷二第16题）A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素解析：本题主要考查罪刑法定原则的基本含义、基本内容以及派生原则。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，在许多国家还是宪法
10、的原则，它不仅约束司法人员，也要约束立法者。其派生原则包括两个层面的含义： 参见张明楷著：刑法学（第三版），法律出版社2007年版，第45页以下。（一）形式侧面，这是形式法治的基本要求，也是对司法者的要求，具体包括：（1）法律主义（法律至上主义）。立法机关不能将制定犯罪和刑罚的权力交给其他机关，司法机关应当排除习惯法、判例以及行政法规以及部门规章的适用；2）刑法规范禁止溯及既往（禁止适用不利于被告人的事后法即坚持从旧兼从轻原则）；（3）禁止适用不利于被告人的类推或者类推解释，但是不禁止扩大解释，至于二者到底如何区分，主要是要看这种解释会不会超出刑法用语的可能“文义射程”以及国民的预测可能性；（
11、4）禁止绝对不确定刑（可能会导致无法治，但可以在一定程度上实现个别正义），也禁止绝对确定刑（形式法治的要求，可实现一般正义），坚持相对确定的法定刑（即可实现形式法治和实质法治、一般正义与个别正义）。（二）实质侧面，这是实质法治的基本要求，也是对立法者的要求，具体包括：（1）明确性原则，要求立法机关在制定刑法的时候，尽量使用一些明确的法律用语，不用或者少用一些比较模糊的法律术语，如等、其他、情节严重、情节恶劣的法律用语；（2）实体（刑罚法规）正当原则，即禁止处罚不当罚的行为，应该有合理的犯罪圈，不得将那些不具有严重危害社会的行为纳入刑法调整的范围；禁止适用不均衡、残虐的刑罚，应该适用合理的刑罚圈
12、，不得适用一些不人道、残酷的刑罚，犯罪与刑罚之间保持相一致，重罪重罚，轻罪轻罚，在这个意义可以说，罪刑法定原则包含了罪责刑相适应原则的内涵。可以看出，本题中，A项的前半句是错误的，后半句是正确的；B是错误的，罪刑法定原则既是一项司法原则，也是立法原则，同样禁止立法机关进行类推解释。C是正确的，这是刑法在溯及力的问题上坚持“从旧兼从轻”的体现。当然，罪刑法定原则所要求的明确性原则是相对的，刑法规范的明确是通过构成要件表现出来的。在构成要件中，既有记述性的构成要件要素，又有规范性的构成要件要素。 关于什么是规范的构成要件要素以及如何判断等问题，可以参见张明楷：规范的构成要件要素，载法学研究2007
13、年第6期；王昭振：犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究，中国检察出版社2008年版。前者具有确定性，只需要法官的认识活动即可，例如已满14周岁、毒品、人、枪支、财物等概念（其实，这些概念的确定也是相对的）；后者属于刑法理论上的“开放的构成要件”。例如，不作为犯罪中作为义务的判断，过失犯罪中注意义务的判断，情节犯罪中的“情节严重和情节恶劣”、因果关系中“相当性”的判断以及“淫秽”、“侮辱”以及“猥亵”等规范性、价值性概念的判断，这些都属于刑法没有非常明确的规定，也没有办法完全明确，需要由法官根据自己的价值观（良心）、生活阅历以及法律素养等来进行价值判断，而这种判断本身就是刑法解释过程。这
14、些属于规范的构成要件要素，并不是罪刑法定原则所排斥的。因此，我认为，D也应该是对的。但由于是单项选择题，司法部公布的答案只有C。 2关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第1题）A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 B罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则解析：本题主要考查罪刑法定原则的一些派生原则
15、。民主主义是现代罪刑法定原则的思想基础之一，指的是法律由人民选举出来的立法者通过立法程序制定，法律代表民意，所以罪刑法定要坚持法律主义，因此，它排除习惯法的适用，尽管这些习惯最能反映民意，但是只要习惯没有上升为法律，都不能作为认定犯罪的根据。所以，A项前半部分是正确的，后半部分则是错误的。罪刑法定原则中的法只能是狭义的法律，而不是广义上的法律，即只能是全国人大以及常委会通过的法律，国务院通过的行政法规不能作为认定犯罪的根据。这是因为根据我国立法法第9条规定：有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度只能由法律规定，而不能授权给国务院制定行政法规。B前半部分是正
16、确的，后半部分则是错误的。C项是正确的，这就是在刑法溯及力上坚持“从旧兼从轻”的体现，有利于保障被告人的人权，如果认为法律能够溯及既往，就会破坏国民对法律的预测可能性，使得法律丧失了规范行为的功能，但是当有利于被告人的时候，基于人权保障的需要，则可以溯及既往。D是错误的，因为刑法分则条文对于罪状的描述方式包括简单罪状、叙明罪状、引证罪状以及空白罪状，刑法针对一些大家所熟知的犯罪（例如自然犯罪）没有规定具体的罪状，仅仅表述该罪名，这是立法技术的要求，也是立法简练性的体现，并没有违背罪刑法定原则，因为明确性也是相对的，法律的明确性要通过立法和法律解释共同实现，绝对的明确不仅增加了条文的臃肿，也是不
17、可能实现的。本题答案：C。3我国刑法规定了_罪刑_法定原则，_罪刑_法定原则的经典表述是，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚；刑法同时规定了_罪刑_相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯_罪行_和承担的_刑事责任_相适应；死刑只适用于_罪行_极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：（2005试卷二第2题）A2处填写罪刑，4处填写罪行 B3处填写罪刑，3处填写罪行C4处填写罪刑，2处填写罪行 D3处填写罪刑，2处填写罪行解析：本题也是考查学生的基本知识，一定要注意选项中的“几处”是共有多少处，而不是第几处，这种考题在2004年曾经出现过，害死了不少考生，没有想到05年又出了相类似的题目。
18、考生一定要根据刑法的基本理论，浪费一点时间，将这些空格填一下，再仔细计算个数，其中有一空是填“刑事责任”，而不是罪刑和罪行。一定要注意区分“罪刑”与“罪行”，罪刑法定中用的是“罪刑”，而不是“罪行”，它既包括罪行法定，也包括刑罚法定。而罪行是犯罪行为的简称，主要是指犯罪的客观方面的内容。本题答案：D4下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005年试卷二第51题）A罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度解析：本题主要考查罪刑相适
19、应原则的基本内容。这个基本原则不仅制约着立法者，也制约着司法者，不仅体现在刑事立法阶段，也体现在刑事司法阶段；它不仅要求立法者在立法的时候要罪责刑相适应，也要求在法官在量刑的时候要罪刑相适应，选择准确的法定刑，更要求监狱在行刑的时候要罪刑相适应，灵活适用减刑与假释等刑罚的执行制度。罪责刑相适应，不仅要求刑罚的轻重与犯罪已经造成的社会危害性（已然之罪）相一致（报应刑，要求做到刑罚的公正），而且还要求与预防犯罪的需要（即犯罪人的人身危险性，谴责或者非难程度责任的大小，即未然之罪）相一致（功利刑，体现刑罚的个别化和努力实现刑罚的功利，即预防犯罪，改造罪犯）。即坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体本身对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度为量刑的尺度。 参见张明揩：刑法学（第三版），法律出版社2007年版，第60页。本题答案：BCD5甲男与乙女于某日中午公开在