董事的义务教学PPT.ppt

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1、董事的义务,基本原理,（一）董事制度概述 （二）董事会制度概述 （三）董事的义务 （四）董事的问责机制,（一）董事制度概述,1.董事的含义 就“董事”而言，汉语中“董”具有监督、统率、主管的意思，“事”含有职位的意思。我国公司法上并未就董事给出明确的定义，而是通过对董事的职权范围进行规定以使董事的含义得到进一步明确。 我国公司法规定，董事的职权一般包括出席公司的董事会，参与公司重大经营事务的决策，对内管理公司事务，对外代表公司。因此，董事一般是指作为公司的业务执行机关和经营决策机关的董事会之必要组成人员，由股东会选任，参与董事会议，对外代表公司执行业务。,2.董事的任职资格 为防范公司高管的道

2、德风险，我国公司法第146条禁止下列人员担任公司的董事、监事、高级管理人员： （1）无民事行为能力或限制民事行为能力 （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年 （3）担任破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年 （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年 （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或聘任高级

3、管理人员的，该选举、委派或聘任无效（公司法第146条第2款）；董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第1款所列情形，公司应当解除其职务（公司法第146条第3款）。,3.董事的产生 董事的人选直接关涉到在日常经营决策中对股东会意图的落实，直接关系到公司日常经营决策质量和公司运营的效率，对公司和股东利益攸关。鉴于董事的重要地位，也鉴于股东会是公司的最高权力机关和股东是公司的成员之地位，董事通常都是由股东会来直接选任；而股东会对董事人员的直接选任权本身也体现对股东意志的尊重，是股东会实现对公司控制的重要内容之一。,我国公司法第37条第1款（二）规定：“股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事

4、，决定有关董事、监事的报酬事项”。第66条规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，除职工代表外，其他董事会成员由国有资产监督管理机构委派。公司法第44、67、108条都规定，董事会成员中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。,4.董事的任期 我国公司法第45条第1款对有限公司董事的任期作出规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。”第108条第3款规定股份有限公司董事的任期适用有关有限责任公司董事任期的规定。第67条则对国有独资公司的任期作出了规定：“董事每届任期不得超过3年。”,二、董事会制

5、度概述,1.董事会的功能和地位 现代公司治理结构中的公司董事会是由股东大会选举产生，由若干董事组成，代表全体公司股东的利益，执行公司业务的常设机关。 一般而言，董事会有两重作用：一是作为股东大会的意思执行机关；二是作为日常经营业务的决策机关。 可以说，董事会是公司治理结构的中枢和经营管理权的核心。,2.董事会的职权 我国董事会的职权分为两个部分，一是法定职权，二是章程授权。公司法第47条对董事会职权进行了列举，第109条明示有限公司董事会的职权准用于股份有限公司的董事会。具体职权有：（1）召集股东会议，并向股东会报告工作（2）执行股东会的决议（3）决定公司的经营计划和投资方案（4）制定公司的年

6、度财务预算方案、决算方案（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案（8）决定公司内部管理机构的设置（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项（10）制订公司的基本管理制度（11）公司章程规定的其他职权。,3.独立董事制度 独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。 独立董事的特点： （1）独立董事是董事会成员 （2）独立董事主要行

7、使公司内部监督权 （3）独立董事实行事先监督和过程监督 （4）独立董事具有独立性,我国公司法第122条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或母公司得以控制董事会和经理层，董事会和经理层互相兼任，重叠程度过高。内部人员控制现象，不仅导致公司经营者脱离广大中小股东监督之外，而且导致公司经营者及大股东不断蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人员控制，遏制一股独大的有效方法，有利于维护中小股东利益和其他相关者利益，同时提高董事会决策质量。,三、董事的义务,公司法第147条第1款要求董事、监事、高级管

8、理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就是董事、监事、高级管理人员的诚信义务。其中，忠实义务强调公司高管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高管的专业水准和敬业精神。,1.忠实义务 董事作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己的行为指南。根据忠实义务，公司高管不得将自己或第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或者未授权的情况下取得不属于公司的有形利益（如资金、实物）或无形利益（商业机会、商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或合作伙伴、从而削弱公司的竞争力。

9、,忠实义务之所以被强调的重于勤勉义务原因如下： （1）从公司的伤害程度看，违反忠实义务的行为比违反勤勉义务的行为对公司的杀伤力更大。 （2）从义务的履行难度看，履行忠实义务比履行勤勉义务更容易。 （3）从追究义务违反的责任来看，违反忠实义务的责任追究难度要小于违反勤勉义务的责任追究。,董事的主要失信行为 我国公司法第148条详细列举了公司法禁止的七大失信行为。 （1）挪用公司资金 （2）将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储 （3）违反公司章程的规定，未经股东会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保 （4）违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或

10、进行交易 （5）未经股东会同意，利用职务之便为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务 （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有 （7）擅自披露公司秘密 （8）违反对公司忠实义务的其他行为,2.勤勉义务 我国公司法第147条明文规定了公司高管的勤勉义务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”，指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。,注意义务的表现形式： （1）董事在对公司经营管理过程中必须严格遵守各项法律

11、、法规规定。 （2）董事应在公司章程规定的范围内从事活动。 （3）董事不得越权履行职责。,四、董事的问责机制,董事倘若违反了对公司所负的诚信义务，则应对公司承担相应的民事责任。从公司角度而言，公司对失信董事享有归入权和损害赔偿请求权。,就归入权而言，我国公司法第148条第2款规定要求董事、高级管理人员的失信所得归公司所有。可见，只要董事违反了对公司的忠实义务，其取得的不法财产无论数额高低，均推定为公司所有财产。公司对失信公司高管取得的财产享有的权利即为归入权。公司对失信公司高管取得财产的归入权仅适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于公司高管违反勤勉义务的场合。,公司除对失信高管享有归入权

12、，还享有损害赔偿请求权。我国公司法第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事、监事、高管承担的此类民事赔偿责任应属严格责任原则，或者过错责任原则，立法者没有明确说明。鉴于高管对公司承担赔偿责任的前提是“执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定”，鉴于违反忠实义务和勤勉义务的行为都存在故意或过失，在追究公司高管的民事赔偿责任时应当坚持过错责任原则。,董事的权利义务是由董事在公司中的地位决定的，可以说，董事的法律地位既是董事权利和义务在法律上的体现，也是董事义务产生的理论基础。董事的法律地位其实质就

13、是董事与公司间存在何种法律关系或董事的身份、性质是什么。,董事的义务在两大法系中的理论基础,英美法系国家和地区 其公司法依判例基本确定了董事与公司的关系是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事和公司，例如董事不得谋取秘密利润。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。 大陆法系国家 董事与公司的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。董事义务源于董事受任人的地位。,注意义务,注意义务要求公司董事象普通谨慎人一样在相似的情况下对公司事务给予合理的注意。国内学者一般是借鉴英美法系国家关于董事注意义务内容的划分方法，董事注意义

14、务的内容主要包括对董事的谨慎(care)要求和勤勉(diligence)要求.,谨慎要求是要求董事尽心尽力地为公司的利益作出各种决策，尽到善良管理人的注意、谨慎。 勤勉要求，是指要求董事在担任公司董事职务后，要认真主动、积极、妥善的履行作为董事的职责，尽可能多的将时间、精力花在公司的经营管理上，努力提高公司的经营效益。,英美法系的注意义务,美国法 普通判例法中：董事注意义务是产生于大量的关于股东派生诉讼中董事的行为是否符合“商事判断规则”的基础上的。（典型的案例如：1984年的Aronson诉Lewis案） 制定法中：美国示范商业公司法第8. 30 (a)节规定：“董事义务履行要：(1)以善意

15、为之；(2)以在同样情况下处于同样地位的具有一般性谨慎的人所为的注意为之；(3)以他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。”,英美法系的注意义务,英国法 早期，较宽松。现在的针对公司执行董事与非执行董事、不同专业资质的董事的不同，分别适用主观性标准和客观性标准。 具体而言，“(1)对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，适用主观性标准。(2)对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，适用客观性标准。(3)对于执行董事而言，因其通常是具备专业才能并按照雇佣合同提供服务的人员，故对其应适用前述严格的客观性标准。”,大陆法系的注意义务,德国法 德国对公司董事注意义务要求较高，而且很严格

16、，属于一种严格注意义务。 德国股份公司法第九十三条分六款规定了董事会成员的注意义务和责任。 第一和第二款规定：“董事会的成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意。” “违背其义务的董事会成员，作为连带债务人对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务。对其是否已尽通常及认真的义务执行人之注意有争议的，其负担举证责任。”,大陆法系的注意义务,日本法 借鉴了德国相当严格的模式,又在此基础上免除一些列外情形,比如善意的一般过失 日本民法典第六百四十四条规定：“董事在处理公司事务时对公司负有善良管理者的注意义务。” 免责情形：日本公司法第425条：“董事执行职务善意且无重大过失的，可经股东大会决议

17、，依法免除其第423条第1款下的部分或全部赔偿责任”；第426条：“公司可以章程规定，在董事执行职务善意且无重大过失的情形下，经董事会或半数以上其他董事的同意，依法免除其第423条第1款得责任”等。,忠实义务,忠实义务是指董事对公司负有忠诚尽力，殚精竭虑，个人利益服从公司利益的义务。简言之，忠实义务禁止背信弃义和自我交易。无论何时，董事都应代表公司的利益，当个人利益同公司利益相冲突时，应将公司利益置于首位。 对于忠实义务的评判标准，各国均有不同，大体上可概括为：自我交易规避义务、竞业禁止义务和不得篡夺公司机会义务,自我交易规避义务,董事不得同他服务的公司缔结合同，转让或受让公司的财产，将自己的

18、财产转让给公司，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保等。,英美法系,英国法 在英国，学术界与立法界一致认为自我交易必须满足下列条件: (1)股东大会批准; 或者(2) 公司章程含有授权条款, 允许董事这样做; 或者(3) 董事向董事会全部披露其个人利益。,英美法系,美国法 1960年以后美国学者认为“ 除非受理异议诉讼的法院认为该合同显失公平, 即使是有利害关系的董事会批准订立的这类合同, 一般也都认为具有法律效力。” 制定法对此的相关规定 特拉华州普通公司法第 144 条：(1)与该交易有利害关系的董事已经向公司非利害关系的董事们披露了他与此项交易之间的关系或利益的重要

19、事实, 并且经非利害关系董事批准; 或(2) 向公司股东披露了上述重要事实, 并经股东会批准; 或( 3) 该交易在被批准时对公司来说是公正的。,大陆法系,德国股份公司法对自我交易规定较少, 仅在第 89 条规定公司对董事会成员的贷款必须得到监事会的批准。 日本公司法规定，为了防止董事利用其地位, 以牺牲公司的利益来谋求自己的或第三者的利益, 公司法要求自己交易的董事(间接交易时, 由代表公司的董事)应该及时在董事会报告其重要事实, 并且上述交易应当得到董事会的批准。董事会一经认可, 即不适用民法典关于自己合同和双方代理之禁止的规定。,竞业禁止义务,董事不得为自己或第三人的利益而同公司开展竞争

20、性营业活动，即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则，公司可以在一定的期限内行使归入权，将董事所得视为公司所有。,日本法,日本商法典第 264 条规定：“董事在进行与公司营业范围内有竞业关系的相关业务时，需要向公司董事会披露和公开相关事实，并需要经过董事会的同意，如果没有经过同意从事了此类行为，应尽快向董事会通知并报告。否则，公司可以将基于这种交易获得的收入归为公司所有，此权利行使期限是一年。” 2005年新制定的日本公司法典基本沿用了以前的相关规定：董事为了公司以外的利益需要从事公司营业范围以内的交易时，必须经过的程序是向公司的股东大会披露相关事实并取得其同

21、意。,德国法,德国股份法第 88 条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不得经商，也不得在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。” 另外德国股份公司法还规定：公司可以知道自己有归入权之日起三个月内行驶此权利。,不得篡夺公司机会义务,公司机会理论是英美公司法中的一个重要理论，董事忠实义务的一个重要组成部分，指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中获利。,英国法,在英国早期的判例中，法院只是根据获利人和公司之间的信义关系来

22、判断公司机会是否被董事篡夺，体现出严格控制董事利用公司机会的原则。后来，法院开始将公司机会周围所存在的环境、公司机会是否已向公司披露等作为判断因素。再后来，公司机会的特性、成熟度、具体特征以及董事或经理与该机会的联系程度均成为法院判断公司机会的因素。,美国法,美国法律研究院公司治理原则：分析与建议在其 5.05(b)节中给将“公司机会”明确界定为：（1）作为董事或高管而获知的任何商业机会，如果：A 是在履行职责时而得知，或者有理由相信提供机会的人意图是将这个机会提供给公司；B通过使用公司的信息或财产而获得，并且有理由相信，该董事或高管能够预见到该机会对公司是有利的。 （2）作为董事或者高管所知

23、晓的任何商业机会，该机会是与公司正在从事或者将要从事的商业活动具有密切联系的。,篡夺公司机会与竞业禁止的区别,第一，两者范围不一致。 第二，两者制度宽严不同。 第三，两者持续期间不同。 第四，两者表现形式不同。 第五，董事的竞业活动未必都借助公司机会的篡夺，而篡夺公司机会的行为又未必构成竞业活动。,公司法中关于董事义务规定的问题,一、相关规定前后矛盾，本身存在冲突 二、某些规定过于简单模糊，可操作性不强 三、在立法上没有区分董事在职义务、离职义务,关于忠实义务方面的问题,一、规定不完善，董事回避忠实义务 二、对归入权具体内容的规定不够清楚,关于注意义务方面的问题,一、未确立明确的标准 二、责任

24、构成要件在主观方面存在的缺失 三、未对违反董事注意义务的责任进行限制,完善董事义务的建议,一、明确董事与公司的法律地位 二、法律规定的完善,完善忠实义务的建议,一、增加对董事利害关系人的规定 二、增加对董事离任后忠实义务的规定 三、进一步明确归入权的相关问题,完善注意义务的建议,一、确立主客观相结合的标准 二、完善董事、监事及高级管理人员违反注意义务的主观过错要件 三、违反注意义务的责任限制 1.通过公司章程 2.通过股东大会决议 3.通过合同,案例一 弗朗西斯诉联合泽西银行,Pritchard&Baird(以下简称P&B公司)再保险中介公司于1959年成立，到1964年6月，公司成立时的董事

25、Baird夫妇把他们的股份卖给了公司，公司现有的董事即:Pritchard先生，他的太太Lillian，他们的儿子Charles和Wiiliam。Pritchard拥有公司60%的股份，但此后逐渐放弃权力。1968年，其子Charles成为公司总裁，Wiiliam成为公司执行副总裁。Pritchard1973年去世后，其太太Liilian继承了其78股公司股份，成为最大股东，占总股份的48%。,Pritchard太太对公司事务并不热心，在她丈夫去世后，她只有一次到公司办公地点去了一下，但时间极短，她从来没有见到和读过公司的财务报告。对公司各类资金的混放，资金被大量盗用的情况毫不知情。她连公司业

26、务的基本知识都不熟悉，更无心去考察公司的经营与做法，尤其是关于公司资金的提取是否符合行业惯例及相关法律。尽管Pritchard先生曾警告过她，但她从未注意她作为董事对公司应负的义务。最后，她的两个儿子大肆挪用客户的资金超过了1233万美元，公司经营状况急剧恶化，1975年公司被强制破产。,原告P&B公司的破产受托人认为，Pritchard太太Liilian作为公司的董事和最大的股东，要求她对被挪用的资金负个人责任，因为作为公司的董事和最大的股东，她未能阻止其他董事的不法行为，违反了她应尽的义务。他们起诉，要求她对被挪用的资金负个人责任。诉讼过程中，Pritchard太太于1978年去世，她的女

27、儿LiilianP.overcash成为她的遗产执行人，故代替她成为被告继续诉讼。联合泽西银行由于曾经是Pritchard先生的遗产管理人，也被列为被告。,原告:弗朗西斯(P&B公司的破产受托人) 被告:Liilian、Liilian P.Overcash(Liilian太太的女儿)、联合泽西银行 本案争议焦点 董事未能阻止公司其他董事或经理和股东挪用公司资金时,是否应该承担个人责任?是否构成疏忽怠责?,法院观点和判决要旨 新泽西州最高法院七位大法官一致同意维持上诉庭的判决，被告Pritchard太太Liilian应承担个人责任。根据新泽西州公司法规定:董事应善意履行其义务，并应表现出一个通常

28、谨慎的处在相似职位的人，在类似情况下应有的勤奋、小心和技能。公司的董事因疏忽怠责而未能阻止公司其他董事、经理或股东挪用公司的信托资金时，应对第三人承担个人责任。,案例二,深圳市深信泰丰（集团）股份有限公司系上市公司。2007年8月30日，证监会认定泰丰公司2003年年度报告存在虚假记载， 未披露依法应当披露的重大事项致使上述报告存在重大遗漏，违反了 1998年颁布的证券法的相关规定。在上述事实发生期间，丁力业任该公司董事，且曾先后于2003年8月27日、2004年3月24日书面委托该公司董事 长肖某出席董事会会议并行使表决权。证监会认为，丁力业作为公司董事，属其他直接责任人员。据此，证监会做出

29、处罚决定，对丁力业给予警告并处3万元罚款的 行政处罚。,丁力业认为，该处罚决定认定事实不清，其系股东委派挂名，并不实际参与经营管理，属于非直接责任人员，不应当按照直接责任人员的规定给予处罚；同时，处罚决定依据的法律条文与现行的证券法条文不符，属适用法律、法规错误，据此，诉至法院，请求法院依法撤销处罚决定。,法院经审理认为，根据公司法、上市公司信息披露管理办法中关于董事职责的规定，丁力业作为公司董事，有责任履行董事职责，督促深信泰丰公司认真履行上市公司信息披露的法定义务，并保证信息披露的真实性、准确性、完整性。丁力业委托他人参加了董事会会议，该受托人亦在董事会的决议上签了字，同时没有证据证明丁力

30、业已经履行了董事勤勉尽责的义务，故其应当对上述违法行为承担法律责任。据此，法院依法判决驳回了丁力业的诉讼请求。,原告诉称：原告系2002年8月8日召开的深信泰丰临时股东大会所改选任职的第三、四届董事会董事，系股东委派挂名，并不实际参与经营管理。对于本案所涉及2003年定期报告及2003年、2004年未履行临时公告事项，原告既没有参加亦未签名，属于完全不知情，由于公司实际控制人向原告隐瞒各项经营举措，导致原告无条件也根本无法参与经营管理，履行董事的各项职责和义务。即便原告未尽到董事及时勤勉的义务，也不应受到处罚。,被告辩称：原告系深信泰丰的董事，属于上述相关违法行为的其他直接责任人员，应当对其所

31、参与的深信泰丰的违法行为承担行政法律责任。原告书面委托董事肖某参加审议通过深信泰丰2003年中期报告、2003年年度报告的董事会并在决议上签字，应当对定期报告涉及的虚假记载行为和重大遗漏等行为承担法律责任。但考虑到原告不是主管人员，故对其作出警告并罚款3万元的处罚，该处罚符合原证券法的相关规定。,法院认为原告作为深信泰丰的董事，有责任履行董事职责，督促深信泰丰履行上市公司信息披露的法定义务，并保证信息披露的真实性、准确性、完整性。原告未提交证据证明其已经履行了董事勤勉尽责的义务，故其应当对深信泰丰2003年中期报告及年度报告涉及的虚假记载和重大遗漏的违法行为承担法律责任。,本案的价值在于人民法院对于中国证监会就上市公司董事未履行勤勉尽责义务，予以行政处罚的合法性、适当性进行了法律确认。 该案的判决不但使上市公司董事的勤勉尽责要求进一步明确，也表明证券监管部门和人民法院在强化信息披露制度、强化董事勤勉义务、强化投资者的知情权和其他合法权益方面的理念是高度一致的。,