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1、社会转型中刑法理念的更新入学年级：学生姓名：学号：所学专业：东北农业大学中国哈尔滨2013年10月目 录提要21罪刑法定的理念211刑法典制定中的缺陷212刑法立法上不足的表现22我国刑法的发展历程与社会转型的联系221我国刑法的发展历程222社会转型的表现方面323社会转型与刑法的关系3231社会转型与犯罪状况的变化3232社会转型与立法思想的变化33刑法在社会转型中的作用331规范作用332保护作用433补偿作用434矫正作用435限制和扩张作用44保障人权441人权的基本概念442人权保障制度的建设和实施45.刑法在社会转系中的地位451刑法在转型中的必要性552刑法是转型中的最后一道防
2、线5521刑法在法律体系中的地位5522刑法措施适用的前提56 参考文献：6提要自1949年新中国建立到今天经历了风风雨雨六十多年，经历了几次转型，经历了从计划经济到市场经济，从封闭到改革开放。在此期间，我国刑法也随之几经发展，社会转型带来了社会价值观念的巨大变化的同时，也造成了激烈的价值矛盾与价值冲突。刑法具有规范、保护、补偿、矫正、限制与扩张等作用，是社会安稳转型的最后一道防线。把握好刑法与社会转型的相互作用，进而探索解决社会转型中的问题的思路和对策，有助于社会主义核心价值观的巩固，有助于促进社会的稳定和发展。目前我国刑法理念的主要体现在基本树立了罪刑法定的理念，适度犯罪化的理念，保障人权
3、的理念和注重刑罚效果的理念。“社会转型”这个词在当下人们都已经耳熟能详，它来源于西方发展社会学理论和现代化理论，是对生物学概念的转用，西方社会学家借此概念来描述社会结构具有进化意义的转变。一般指社会从一种型态向另一种型态转换。它不仅造成了社会结构的广泛而深刻的变化，并且引起了社会价值系统的广泛而深刻的变化。自我国1982年宪法制定以来，宪法所确立的法治原则、基本人权原则、权利制约原则等对我国刑法制度产生了深远的影响，使我国的刑法理念发生了深刻的变化。我国正处于经济体制深刻变革转型时期，各种意识形态相互交织，在价值领域则出现了一些不容忽视的价值真空、价值多样、价值错位、价值悬置等现象。 多元价值
4、观并存和矛盾冲突的态势容易导致各种社会矛盾增多，从而引起了激烈的价值冲突。因此，作为强制性最强的刑法在社会转型中便具有了极强的现实针对性。1罪刑法定的理念1.1刑法典制定中的缺陷从刑法的制定上看，我国刑法典的制定因各种各样的原因而多次停滞，罪刑法定根本无从谈起。1979年刑法典是在反思十年动乱的基础上，决定走法制化道路的理智选择。由于受当时历史条件和立法经验的限制，这部刑法典不论在体系结构、规范内容还是在立法基础上，都还存在一些缺陷。尤其是1979年刑法典第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国1979年刑法
5、典中的类推制度。类推制度的存在，一方面是为了使司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的发最行为作斗争，以保卫国家和人民的利益1;同时也说明我国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还存在不足之处2。12刑法立法上不足的表现我国刑法在立法上也还存在一定的不足之处，主要表现在：第一，在法定刑的配置方面，有些犯罪还存在一些不合理的地方。如刑法修正案（八）取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪三种金融咋骗犯罪的死刑，而单独保留了同属金融诈骗罪的集资诈骗罪的死刑规定。第二，刑法典的明确性不足。如对禁止令和社区矫正的规定上，刑法修正案（八）只做了原则性规定，至于这些制度应
6、当如何实施，尚缺乏具体可操作的规定。第三，还存在着“口袋罪”现象。如非法经营罪、玩忽职守罪等，面对不断出现的新情况，很多立法解释和司法解释将多种行为规定适用此条，导致这些犯罪被不断扩容。这些都有待立法的进一步完善，才能使其适应于社会发展的需要。2、我国刑法的发展历程与社会转型的联系刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的国家基本法律，人们习惯上说的法律就是指它。刑法由其调整社会关系的广泛性、保护利益的重要性和制裁措施的严厉性等特征所决定，而在国家和社会生活中担负着惩治犯罪、保障人权、维护稳定、促进社会和谐的重要使命。21我国刑法的发展历程新中国刑法的发展历程在新中国的刑法法典和刑法规范性文件的创制和发
7、展历程来看，这是一个长期且曲折的过程。从时间上概括来说，大体可以分为四个阶段：第一阶段： 19世纪40到60年代，当时我国有的仅是几部单行刑法，零乱而不系统；第二阶段： 19世纪70年代，1978年底中共十一届三中全会作出要全面建设社会主义法制找个目标之后，在1979年，我国通过并颁布了第一部刑法典，这部刑法典的颁布标志着我国有一个比较全面、系统的刑法规范；第三阶段：随着经济的发展和法治的进步，1997年我国对现有的刑法典进行了一次适应社会发展的系统修订，这一次的修订促进了我国刑法进一步的发展；第四阶段：在之后的十几年来，我国的立法机关依据社会的发展并且依据实践中的问题，通过1部单行刑法和8个
8、刑法修正案对刑法典进行了局部的修改与完善。 可以说，当今我国刑法的理念比较现代、结构基本合理、内容相对科学，已经能够基本满足我国社会稳定与发展的相关需要。22社会转型的表现方面社会转型的内涵“社会转型”是20世纪90年代以来学术界讨论中国发展问题时使用时候最为频繁的词语之一，社会转型已成为当代中国社会发展的一个最突出的特征。这是中国社会由传统社会向现代社会、由农业社会向工业社会、由封闭性社会向开放性社会的转变过程，是一个包括着结构、机制、利益和观念等的转换、调整和渐变过程。主要体现在三个方面：第一方面：体制转轨，主要是指计划经济的经济体制转变为市场经济的经济体制。第二方面：从社会整体及全面的角
9、度来看，呈现一种过渡的状态，即表现为结构的转换、机制的转轨、利益的调整和观念的转变，这些不仅仅实现了某些单项发展指标，在此时期内，人民群众的行为方式、生活方式、价值体系都会发生了较为明显的变化。第三方面：指社会形态的变迁，即是指我国社会从传统型向现代型、从农业型向工业型、从封闭性向开放性的变迁和发展。通过社会经济秩序的改变，重新整合了社会资源，也推动了社会经济结构良性变化，继而推进政治、社会以及文化等结构的整体变迁。联系中国刑法的四个发展阶段与新中国建立后社会的发展变革，我们可以清晰的看到在中国刑法六十多年的演变过程中，每一个阶段的发展始终伴随着当时中国社会的转型，时至今日依然如此。23社会转
10、型与刑法的关系社会转型与刑法之间的关系社会转型不仅是指社会结构的变化，更是利益格局的调整，思想观念的变化。社会转型对刑法的影响，主要体现在以下两个方面：231社会转型与犯罪状况的变化社会转型引起犯罪状况的变化关于社会转型与犯罪之间的密切关系，中外不少学者均有研究，美国学者路易斯。谢利经考察指出：“犯罪已成为现代化方面最明显和最主要的代价之一。” 也有学者对我国转型期经济的发展与犯罪之间的关系以及这种关系发生何种变化进行了考察，得出了这样一个结论，即在经济持续增长的同时，犯罪现象也呈现出不断增长的趋势：1990年与1980年相比，国民生产总值由4470亿元增加到17400亿元，平均每年增长8.9
11、66%，但1989年与1978年相比，刑事案件的立案率也助长了2.2461倍，平均每年增长11.298%.232社会转型与立法思想的变化社会转型本身也会直接影响刑事立法思想思想的变化对于刑事立法的影响必然重大，例如堕胎行为在二十世纪五十年代，人口问题还不突出，被看成是不道德甚至是犯罪的行为。而后来，基于国情的需要，“计划生育”成为一项基本国策，堕胎行为即非犯罪化。所以说，社会的发展以及转型，对刑事立法的制定者和执行者都具有不可忽视的思想指导作用。3、刑法在社会转型中的作用刑法在社会转型中的变化刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子，是打击犯罪的锐利武器。而“社会转型”是社会学的一个概念，是指
12、社会从一种类型转向另一种类型，内容涉及政治、经济、社会、文化、观念、组织等多个层面。国内外公认为中国改革开放以来是个巨大的社会转型期，无论是在速度、广度、深度、难度等各方面，在中国历史上都是空前的时代，当然，这个转型还远没有结束，现在我们还处在社会转型的过程中。自20世纪90年代以来，中国社会再次进入转型期，同时中国的刑法理论达到了一个新的高度，犯罪构成理论的争鸣也初现了中国刑法学派之争。这一系列的事实证明，在社会的平稳转型中，刑法学发挥着重要的作用。同时，社会转型也对刑法学的发展起着促进的作用，两者相辅相成，互相促进。31规范作用规范作用预防犯罪发生刑法的规范作用是指刑法作为一种社会行为规范
13、所具有的规范、制约社会主体行为的作用。社会转型的过程中难免会在利益关系、思想意识、价值观念、行为准则等方面出现许多矛盾，形成价值冲突。如果社会主体能够按照刑法等法律法规的规定，在法律规定的权力范围之内活动，认真履行相应的义务和职责，社会转型是可以避免激烈的冲突的。从这个角度来说，刑法通过导向、预测、评价、惩罚和预防等刑法功能的发挥作用，因而对社会主体的行为起到一定的控制、约束作用。32保护作用保护作用维持社会秩序刑法的保护作用是维持社会秩序的一个基础性作用的体现，即指刑法通过制定的法律，打击犯罪，惩罚犯罪人，保护刑法所保护的社会不受到犯罪行为侵害或威胁。在社会转型中，刑法制定相关法律惩戒犯罪，
14、通过对触犯刑法者的予以一定的严惩，为维护社会转型安稳有序过渡提供有力保障。33补偿作用补偿作用全面保障人权刑法补偿不仅体现在对被害人，也体现在对国家和社会的物质补偿方面。在规范制度的层面对社会秩序予以恢复、在心理观念的层面罪犯罪所造成的社会基本价值观念以及伦理道德观念的创伤予以弥合、对社会公众的法律心理予以强化等。然而，在社会转型时期的物质补偿主要是针对某些非法所得财产，对此科以财产刑，比如罚金和没收财产等，在社会制度规范层面等则是通过对触犯刑法构成犯罪的人科以自由刑和资格刑。34矫正作用矫正作用使犯罪人重归社会刑法矫正作用是针对触犯刑法构成犯罪的犯罪分子而言的。是指对犯罪分子进行教育和劳动改
15、造，促使他们悔过自新，继而重新适应社会的作用。在经济社会中，随着经济的发展，人民的思想和利益观也有所改变，经济型犯罪的增加使得刑法尤其是刑法修正案要更加适应整个社会的发展，以求稳定社会秩序。在刑法中，破坏社会主义市场经济的犯罪的条文主要就是针对经济型犯罪的。其次，单位犯罪等犯罪形式也越来越多，刑法则通过法律的手段来矫正犯人，其中包括自然人和单位。35限制和扩张作用限制和扩张作用适应社会发展最广义的刑法不仅单指刑法典，也包括刑法相关的司法解释，这里的限制和扩张作用主要是指刑法相关司法解释所起到的作用。例如，刑法第294条的“组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪”的泛化，最高人民法院在2000年12
16、月发布了关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释，对刑法第294条规定的“黑社会性质组织”限定了四个条件，这就对防止“打黑”免调大起来了较好的限制作用。4保障人权41人权的基本概念人是刑法的立法和执行的对象，现代刑法具有社会保护和人权保障两方面的机能，并且这两者也是对立统一的。2004年3月14日，我国将“国家尊重和保障人权”第一次写入宪法，将“人权”由一个政治概念提升为法律概念。人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。人权是人之生存所必需的、基本的、不可非法剥夺的权利，是任何人都可以平等地享有的权利。因为国家机关在立法何在追究、惩罚犯罪
17、的过程中，往往会自觉或不自觉地超越权限、甚至滥用权利，从而侵犯人权，构成对人权的威胁。刑事领域内的保障人权，要求法律具有宽容的轻缓性，保护合法的人身权利，尊重所有人（包括犯罪人）的人格尊严。在立法层面应注意立法的民主性和科学性，在司法层面既要保护无罪人不受追究，又要保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的正当权利，同时也要保护被害人以及广大人民群众的利益。42人权保障制度的建设和实施随着人权认识的逐步深入，“尊重和保障人权”的观念正在变为一种自觉的行动，越来越多的融入到立法当中，从立法层面全面构建人权保障制度的局面在我国正在形成。2012年3月14日,第十一届全国人大第五次会议通过中华人民共和国刑事诉讼
18、法修正案，将“尊重和保障人权”明确规定为刑事诉讼法的任务之一，使刑事诉讼法成为第一部继宪法之后，作为明确宣告“保障人权”的基本法律。“尊重和保障人权”的规定不仅彰显了我国刑事司法理念的进步，而且表明尊重和保障人权成为我国刑事法律的基本原则，对刑事立法和刑事司法都具有重要的指导意义。5.刑法在社会转系中的地位一个社会之所以要有刑法，主要是由于在我们社会中存在犯罪。正因为存在着犯罪，所以需要使用刑法来对犯罪加以惩罚，没有犯罪就没有刑法。这涉及一个根本性问题：刑法之所以存在的正当性根据是什么？关于这一问题，博士李海东做了深刻的阐述：在社会中，若刑法仅是单纯用来惩罚犯罪，则没有必要存在。没有刑法反而能
19、够有效地惩戒犯罪，因为，此时的刑法成为了惩戒犯罪的障碍。没有刑法，某个行为对统治者不利，就可能会被处以任何形式的处罚。但有了刑法，一个对于统治者而言不利的行为，是否构成犯罪，不能仅依靠统治者的判断，而是必须要根据刑法规定来做判断，看刑法是否有此规定。至于处罚的问题，同样也是要看刑法中刑罚的规定。因此，刑法具有限制和规范惩罚犯罪活动的功能。这种认识是非常深刻的，它揭示了在法治社会里刑法存在的正当性根据问题。在法治社会里，刑法存在的正当性根据并非在于惩罚犯罪，而是对国家惩治犯罪活动加以某种限制，从而达到保障公民权利和自由的根本目的。51刑法在转型中的必要性刑法在社会转型中必不可少，尤为重要我国刑法
20、第二条规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。 在社会转型中，面对各种价值观的冲突与挑战，为保障社会的稳定与发展，刑罚的严厉性与强制性显得格外重要，必不可少。52刑法是转型中的最后一道防线刑法措施在社会转型中是处于最后地位的措施，是社会安稳转型的最后一道防线社会的急速发展和转型，使得人们的思想观价值观都有所变化，那么如何才能在社会转型的过程中实现良好而稳定的转型呢
21、，这就需要刑法为其提供保护。521刑法在法律体系中的地位刑法在法律体系中的处于最后法地位根据现代法理学的基本原理中，将法律体系里的各种部门法划分为第一次法和第二次法。“依据各部门法对于社会关系的不同作用方式，可以划分为调整性和保护性的法律关系。其中，调整性的法律关系是建立在法律主体的合法行为基础之上，是指不需要使用法律制裁主体权利就可以实现的法律关系，这是法实现的正常形式。而保护性法律关系与调整性法律关系相对应，是指主体权利和义务在不能实现的情况下，通过一定的法律制裁而形成的法律关系，最典型的即是刑事法律关系。” 根据刑法的特性，刑法调整的对象是保护法律关系，因此，刑法与其他各项实体法并不并存
22、于同一层次。另外，从分工的角度而言，违法其他部门法的行为，若非是严重超出该部门法所调整的能力范畴，也就是其他的各项部门法无力调控时，才纳入刑法调整范畴。因此，在哲学领域上的相互关系角度而言，刑法是保障其他各项法律予以实施的保障。因此，人们赋予刑法一种特性，即刑法的“谦抑性”。刑法的“谦抑性”是指刑法应当具有谦卑的品性，在能够被其他部门法所调控的范畴内，刑法应当退让于其他部门法，只有在其他部门法无法调整时，才可以调动刑法，这也体现了刑法具有的严厉性。刑法的“谦抑性”包含了以下三个方面：补充性、不完整性和宽容性。首先，补充性是指刑法并非抑制犯罪的唯一手段，抑制犯罪的手段还包括行政、教育等多种手段相
23、结合，刑法是补充这些手段而运用的最后一种手段。其次，不完整性是指，刑法并不调整社会生活的所有，不应当无微不至的渗透到各个角落，而应当控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内。最后，宽容性是指并非对于任何犯罪刑法都需科以刑罚，而是应当秉承宽容精神。 基于刑法在法律体系中的第二次法、保障法或者最后法性质，在社会转型中，刑法是在不得已的情况下所使用的最后的法律措施，是隶属于法律措施中的处于最后地位的手段，是社会转型冲突的最后一道防线。522刑法措施适用的前提刑法在社会转型过程中的处于事后控制措施地位刑法通过在社会转型中冲突发生之后对冲突的事后干预和介入，主要是通过法律责任的追究，通过对主体进行惩罚、威
24、慑或矫正来防止冲突的发生。从这一角度来看，法律体系中的民法、行政法兼具有防范与控制的属性，而刑法措施则是典型的事后控制措施。也就是说，对某一具体的事件来说，刑法措施常常是在人们用尽了前述几类措施仍然没能防止冲突发生的情况下才使用的事后措施，这一特性决定了在实践操作中刑法措施只能在社会转型中处于事后控制的地位。6 参考文献1高铭瑄。中华人民共和国刑法的孕育和诞生M。北京：法律出版社，1981.1262赵秉志。刑法基本理论专题研究M。北京：法律出版社，2005.1503梁根林。刑事法网：扩张与限缩M。北京：法律出版社，2005.44刘艳红。我国应该停止犯罪化的刑事立法J。法学，2011，（11）5包雯，王春香。构建符合刑法谦抑的刑法体系J。学习论坛，2006，（6）6林山田。刑罚学M。台北：台湾商务印书馆，1985.167成绩论文评阅组签字