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1、美国私募基金监管立法可以借鉴 美国私募基金监管立法可以借鉴柏高原李东光（天津医科大学，300070；天津城市建设学院）今年7月通过的美国金融监管改革法案围绕监管系统性风险和消费者金融保护两大核心，从消费者金融保护、监管协调机制、结束金融机构“大而不到”现象、高管高薪及企业治理、投资者保护、加强金融衍生品、加强对冲基金、私募基金监管等七个主要方面推进金融改革。 1美国金融监管改革法案下的私募基金监管该法案全称为2010年华尔街改革和消费者保护法，又以参议院HY银行委员会主席克里斯托弗多德和众院金融委员会主席巴尼弗兰克命名，简称为多德-弗兰克法案。该法案构成美国最大规模的金融监管改革，法案将此前缺
2、乏监管的场外衍生品市场、对冲基金、私募基金等均纳入了监管范畴。长达2300多页的法案中的第四部分专门针对对冲基金和私募基金建立了若干监管规则，该部分又称为2010年私募基金投资顾问注册法案（简称注册法案）。 1.1法案对于私募基金的定义在注册法案出台前，美国法律中没有对“私募基金”进行定义。注册法案首次对“私募基金”进行了定义：私募基金指通过发行基金成立的投资公司。 1.2法案建立私募基金管理人注册制度新法案建立了私募基金管理人实行的注册制度。按照原法律，如果某个投资顾问（1）在任何12个月的期间内，客户少于15名，（2）不担任“注册投资公司”或“企业发展公司”的投资顾问，以及（3）不以“投资
3、顾问”的名义出现在公众面前，该投资顾问可被豁免按照投资顾问法注册。注册法案取消了豁免条款，从而使得大多数投资顾问（即私募基金的管理人）必须进行注册。 1.3私募基金管理人的信息报告义务根据1940年投资顾问法204条规定，投资顾问，除非符合该法规定的豁免条件，在通过邮件或其他方法从事投资顾问业务中，必须在一定期限内保存相关记录，并且在美国证券和交易委员会（SEC）的要求下随时提供。因此，对于那些符合豁免注册条件的私募股权基金管理人而言，实际上并没有实质性的信息报告要求。注册法案删除了投资顾问法中有关私募基金管理人豁免注册的规定，因此私募基金管理人今后都必须依照投资顾问法进行注册，遵循信息保存和
4、报告的规定，并按照SEC的要求向其报告。 私募基金管理人应记录并报告的信息内容包括：管理资产的规模、杠杆的使用以及表外杠杆的使用；交易对手的信用风险敞口；交易和投资持仓情况；估值政策和基金采取的实际做法；持有资产的类型；基金中部分投资人是否拥有较其他投资人更为优惠的权利或授权的单边安排或单边函、交易；以及经由SEC和金融稳定监管理事会（美国在金融监管改革中新组建的监管机构）协商后，认为出于公共利益和投资人保护或基于系统风险评估需要而要求私募基金管理人保存和报告的信息。法案还授权SEC和金融稳定监管理事会可针对不同类型的私募基金管理人，提出基于私募基金类别和规模的不同的信息报告要求。 此外，法案
5、还对私募基金管理人信息保存和记录归档做出了专门规定。法案还要求SEC对私募基金管理人保存的记录进行定期和不定期的检查，并授权SEC可出于公众利益、投资者保护或出于评估系统性风险的需要随时组织对记录的额外的或专项的检查。 1.4对风险投资基金管理人的豁免注册法案豁免了风险投资基金管理人的报告义务。法案规定风险投资基金管理人不必遵循法案关于注册的要求。为了法案的实施，SEC应在法案颁布一年之内出台规定以明确界定“风险投资基金”。法案还同时规定，如果出于公共利益或保护投资者的目的，SEC可要求风险投资基金管理人保存记录，并且每年向SEC提交报告。 1.5客户账户托管注册法案专门就客户账户托管进行了规
6、定。法案要求，私募基金管理人应通过托管方式，并通过独立会计师的确认，保障客户资产的安全。法案授权SEC可就托管作出进一步的规定。 1.6法案的过渡期安排法案对私募基金监管等领域进行了立法规制，考虑到需要一定的期间进行适应，法案规定了一年的过渡期。过渡期期间，SEC负责就信息披露、账户托管等出台有关细则。 2我国当前私募基金监管现状我国对私募基金还没有制定专门的立法，相关条文散见于公司法、合伙企业法、信托法、证券法、创业投资企业管理暂行办法等。以上有关法律构成了我国对私募基金监管的主要框架。 2.1私募基金组织形式在我国，私募基金根据不同组织形式适用不同的法律。公司型基金分为有限责任公司型基金和
7、股份公司型基金。 我国2006年修改了合伙企业法，引入了合伙企业制度，这为采取有限合伙形式的私募基金奠定了法律基础。信托型基金在我国也有存在，如渤海产业投资基金即采取了信托制。此外，信托公司通常采取发行集合信托计划方式募集资金，也属于信托型基金的一种。由于我国当前并未针对私募基金进行专门立法，因此私募基金只是依据相应的法律设立。 2.2对外资私募基金的监管对外资私募基金的监管主要体现在两个方面。一方面，2006年商务部、国资委等六部委颁布了关于外国投资者并购境内企业的规定（2006年10号令），对外国投资者并购境内企业（包括股权并购方式和资产并购方式）进行了全面的规定。另一方面，对于外资私募基
8、金在我国境内投资的，还应遵守有关外商投资产业政策。 2.3私募基金多头监管目前，我国对于私募基金尚没有确定主管部门。实践中，对于私募基金采取了功能监管的方式，即工商部门负责私募基金的成立注册，涉及外资的私募基金由商务部门负责监管，保险公司、银行或证券公司等金融机构投资私募基金由相应的金融监管部门负责审批，私募基金投资企业上市的由证监会负责审批。上世纪90年代，国家发改委负责起草产业投资基金管理暂行办法，但该办法一直未能出台。此后国家发改委又起草股权投资管理暂行办法，该办法中的股权投资基金即私募基金。但是该办法也一直未能出台。因此，我国的私募基金至今没有统一的主管部门。 3美国私募基金监管立法的
9、启示私募基金在我国是一个新兴的行业，对其监管立法也处于探索阶段。因此对美国私募基金监管立法的借鉴有助于构建符合我国国情的私募基金监管模式。笔者建议从以下几个方面入手，完善我国私募基金监管的立法体系。 3.1借鉴美国私募基金立法模式回顾我国投资基金立法历程，早在上世纪90年代，为了推动证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金的发展，投资基金的立法就 被提上议事日程。 但是在2003年通过的证券投资基金法并未把私募基金纳入其中。笔者认为，我国的私募基金监管也应采取立法模式，具体而言分为两个层次。第一个层次，通过制定投资基金法，将证券投资基金和私募基金同时纳入投资基金法的监管范畴，将投资基金管理人的
10、注册、信息报告以及托管等内容在投资基金法中予以明确。第二个层次，投资基金采取不同的组织形式的，依据有关立法进行监管。采用公司组织形式的，应同时遵守投资基金法和公司法有关规定，采用有限合伙形式的，应同时遵守投资基金法和合伙企业法的有关规定。 3.2建立私募基金管理人准入制度私募基金管理人是私募基金运作的核心，在私募基金募集、设立、投资及退出等方面扮演重要的角色。同时，私募基金管理人和私募基金投资人之间通常存在着信息不对称，即私募基金投资人很难完全掌握私募基金管理人的全部信息。尤其我国当前正处于私募基金产业发展的初期，建立私募基金管理人准入制度有助于私募基金产业的健康发展。 3.3建立私募基金托管
11、制度托管制度的建立有助于保障私募基金投资者的资金安全。但我国的托管制度只在证券投资基金中存在，没有建立强制的私募基金托管制度。证券投资基金托管人与证券基金管理人在基金投资运作中存在着互相监督的关系。托管人对基金的投资运作进行监督，可以及时发现、提示和报告基金管理人出现的违规情况，督促基金管理人勤勉尽责地履行运用和管理基金资产职责。我国当前成立的私募基金中，只有部分基金采取了托管，如第一支大型的人民币产业投资基金渤海产业投资基金，委托交通银行作托管人；船舶产业投资基金委托上海浦东发展银行作为托管人。但是大多数私募基金并未采取托管制度。笔者建议，借鉴美国金融监管法案，在我国私募基金立法中引入托管制度