《【合同范文】买卖合同：商品房预售合同订立程序.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《【合同范文】买卖合同：商品房预售合同订立程序.docx（6页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、第 1 页 买卖合同：商品房预售合同订立程序 特征码 LrQyptYincHbnoAZxhJh 一、认购书对于商品房预售合同效力的影响 在商品房预售实务中，开发商向社会公开招募预售商品房 认购时，往往会采用由认购人填写认购书或签订认购协议等做 法。认购书(又名购房预订书、认购意向书、购房订购单、购房 临时证明单)是商品房买卖双方当事人在签订正式预售合同前所 签订的一种法律文书，是对双方买卖商品房有关事宜的初步法 律确认和书面凭证。商品房预售认购书广泛存在于商品房预售 交易过程中，但由于我国法律、法规对认购书没有进行具体的 规定，其所涉及的权利和义务容易混淆，目前理论和实务界对 其独特的法律地位
2、有不同的认识，对其法律适用存在着一定的 争议。 1、一种意见认为，认购书本身即为一买卖合同。双方当事 人磋商后在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，签订了 书面的认购书，从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合 同的成立要件，日后之正式商品房预售合同只不过是对认购书 的补充。 2、另有一种意见认为，认购书与正式的商品房预售合同不 能混为一谈。从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书还 第 2 页 不足以成为独立合同，它仅仅是对签订正式合同相关事宜的约 定;主合同(商品房预售合同)尚未成立，作为从合同的认购书根 本就无效。 3、还有一种意见则认为，认购书与商品房预售合同的关系 是预约合同与本合
3、同的关系。预约合同，或称预备性契约，是 谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同而达成的书面 允诺或协议。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是 对行为结果的直接确认。具体到认购书中，它只是分配给当事 人达成正式商品房预售合同的义务，对行为的内涵有默示性的 要求，即双方在为签订正式合同而进行谈判时，须尽最大努力， 确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利 用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容。认购书体现了预 约合同最突出的特征：它约定的是当事人为将来订立本合同而 谈判的义务。 笔者认为，对认购书的法律属性应作具体分析，不能一概 而论。认为认购书是购房意向书和买卖从合同的人
4、实质上意旨 一样，都是全然否定认购书的法律效力，其有悖于双方当事人 签署认购书的目的。有的认购书没有任何法律意义，有的其实 是正规的本合同。尤其在当前商品房预售实务中，认购书已越 来越常见。考虑到商品房预售双方当事人谈判地位的悬殊差距， 笔者认为，在签订商品房认购书时，应对所认购商品房的相关 内容加以约定，使其取得合同的约束力。在一般情形下，认购 第 3 页 书不可能将预售合同的所有条款都包含进去，但至少应当包含 下列条款：预购商品房的位置、楼层、总面积、单价、总价、 签订正式预售合同的时间。在这种情形下，应当认定认购书有 效成立。如果当事人在签订正式预售合同的时候对一些非主要 条款发生争议，
5、应当依据公平原则，参考商品房预售的实践确 定预售合同的内容。如果仅仅因为一些非主要条款而否认认购 书的合同效力，则不利于保护交易的安全和稳定。但在实践中， 也有预购方与预售方签订的预售商品房认购书未将预售合同应 当具备的必要条款包含进去，在这种情形下，只能将其认定为 意向书，不具有法律上的约束力。 现实中，在未取得预售许可证的情形下，为了规避法律， 预售方往往采取所谓“内部认购书”的形式。这种认购书的目 的在于规避强行性法律规范，属违法行为。对于其效力，应当 区分具体情况具体处理。如果事后预售方办理了预售许可证， 可以认定认购书有效;如果事后开发商仍未取得预售许可证，则 应当认定认购书无效，开
6、发商承担赔偿预购方损失的责任;在预 售方与预购方约定了定金条款的情形下，定金应被认为约定的 信赖利益损失额。当然，无论开发商事后是否办理预售许可证， 都应当承担行政法上的责任，由行政执法机关给予行政处罚。 二、登记备案对于商品房预售合同效力的影响 根据我国相关法律规定，商品房预售合同属于应办理登记 备案的合同，但该登记备案是否为合同的生效要件，目前存在 第 4 页 着争议。如果预售合同以登记备案为生效要件，则预售合同自 登记备案之日起成立;如果不以登记备案为合同的生效要件，则 合同自签订之日起成立。对此的认识，涉及到预购方对开发商 和预购商品房的权益保护问题。笔者认为，预售合同登记备案 不应是
7、预售合同的生效要件，预购方的权益在预售合同依法签 订时即已成立。主要理由如下： 1、预购方因预售合同对开发商所享有的权益为债权，对预 售商品房享有的权益为期待权。民法中的登记制度是为了体现 不动产物权公示这一原则而设立的，从一开始就不是为债权的 设立、变更、终止而设立的，债权只是相对人之间的关系，无 须创设登记制度。因此，预购方取得的对开发商的债权和对预 售商品房的期待权并不需要以登记为要件，商品房预售合同作 为不动产买卖合同，只要符合一般买卖合同的生效要件即可生 效，登记仅是物权变动的生效要件。 2、根据民法的一般原理以及我国合同法、相关司法解释的 规定，法律行为的效力是否以登记为准，应以法
8、律规定为准;在 法律没有明确规定合同未经登记合同无效的情形下，登记本身 并不影响到合同的效力。我国相关法律要求商品房预售要进行 登记，但也指出这仅仅是备案，同时也并未明确规定登记与否 将影响到合同的效力。也就是说，从商品房预售合同登记备案 的立法原意来看，其主要目的在于从行政管理的角度出发，规 范整个商品房预售市场，而合同的效力则是另外一个问题。 第 5 页 3、不以登记备案为预售合同的生效要件有利于保护预购方 的权益。我国现行法律将商品房预售合同登记备案规定为预售 方即开发商的法定义务，若认为此登记备案为合同的生效要件， 那么，开发商只要一天不履行该法定义务，预售合同便一天不 能生效。其后果
9、必然是开发商怠于履行登记备案义务，在出现 对自己不利的情况时主张合同无效，损害预购方的权益。特别 是遇房价上涨时，开发商很可能将商品房再次高价出售并对此 高价预售予以登记备案，又以合同未登记备案为由向前一预购 方主张合同无效。此种情况下，前一预购方就无法追究开发商 的违约责任。因此，从现代社会立法之取向保护弱小群体 (在预售合同关系中即预购方)的角度出发，预售合同登记备案 也不应是预售合同的生效要件。 4、从实践运作的层面以及综合一系列司法解释和一些地方 性的规定来看，商品房预售合同登记备案制度已经由原来纯粹 的行政管理职能发生了转变，预售商品房登记实际上已经被赋 予了相当的法律效力，赋予了丰
10、富的法律内涵。通过商品房预 售登记，体现了其公示作用和公信力，并在一定程度上赋予预 购方因合同所取得的债权以物权效力。 综上所述，预售合同登记备案不应是预售合同的生效要件， 预售合同经预购方、开发商(预售方)双方依法签约即应成立并 生效，预购方对开发商(预售方)的债权和对预售商品房的期待 权也应同时成立。预售合同登记备案的作用是为了加强对预售 第 6 页 商品房的管理，并使经登记的预购方的权益具有普通债权所不 具备的对抗第三人的排他性。目前，我国物权法正在制定过程 中，现在已经推出的学者建议稿和全国人*工委的建议稿均 将预售合同登记制度纳入其中。这样，预售商品房合同债权就 会具有保全效力、顺位保证作用以及债务人破产时对债权人的 保护作用。