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1、在职法律硕士 专业考试必背论述题论述法律的特征。 (1)法律的规范性法律作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法律的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：人们可以怎样行为(可为模式)；人们不得怎样行为(勿为模式)；人们应当或必须怎样行为(应为模式)。(2)法律的国家意志性所有的规范都是人创制的，因而体现人的意志。法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法律存在的前提条件。法律
2、表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志加以决定。一切法律的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。(3)法律的国家强制性一切社会规范都具有强制性，但法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。(4)法律的普遍性法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前
3、提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。(5)法律的程序性法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法律的程序性表现得明显和严格。例如，道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求。(6)法律的可诉性法律之所以为法律，就在于具有可诉性。与此不同，道德、宗教规范、政策等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判
4、决的直接依据。论述法律的社会作用。 概括起来，法律的社会作用表现为以下几个方面：(1)维护社会秩序与和平。法律的产生的首要功能就于它能禁止专横、制止暴力、维护和平与秩序。无论是在经济领域还是在政治领域，法律的首要任务是防止无政府状和暴力，维持和平与秩序。(2)推进社会变迁。法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用，也具有促进社会变迁和变化的作用。法律对单个主体的行为模式的变化可以施以直接的作用，因为法律可以对单个主体强加法律上的改变个人的行为。法律对其他层次的社会变迁的影响往往是间接的。这种间接作用主要体现为：依据法律形成各种社会制度，通过它们来直接影响社会变迁的性质和速率；建立政府机关内部的各种
5、组织机构以扩大对社会变迁的影响；设定一种法律上的义务以形成一种社会环境，以此培养社会变迁的因素等。(3)保障社会整合。社会整合功能主要由法律制度完成。法律规范确定了人与人之间、制度与制度之间的标准关系，一旦冲突发生，法律系统是避免社会解体的保证。(4)控制、解决社会纠纷和争端。纠纷和争端是一定社会中的不同主体针对某种有价值的东西公开地提出相互对立的主张。国家和法律的基本作用之一就是将人类社会的纠纷和争端控制在一定的程度内，在一定的秩序范围内和平地解决，从而减少它们的危险性和危害性。 (5)促进社会价值目标的实现。法律可以促进制定和实施它的人所主张的价值目标的实现。事实上，特定社会和国家的许多法
6、律都旨在促进一定的价值目标。论述司法独立的含义及理由。 (1)司法独立的含义1)司法独立可以从多个层面来理解，从独立的主体的角度来说，一般认为，包括法院整体的独立和法官个人的独立。法院整体的独立，是指法官职业群体作为一个整体，与行政机关、立法机关以及其他团体和个人之间，保持集体的独立。法官个人的独立，即法官作为个体的独立，是指每位法官在履行审判职能、作出裁判方面，应独立于其同事及其上级法院的法官。2)从独立的内容来划分，可分为法院的权能独立、法官的身份独立和法官的精神独立(又称实质独立)。法院的权能独立，是指法院对司法权享有专属权，其他任何机关和个人不得干涉其审判活动，并服从其裁判结果。法官的
7、身份独立，是指法官的职位、任期、俸禄应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉。法官的精神独立或实质独立，是指法官执行其职务时，除受到法律及其良知的拘束外，不受任何干涉，在此意义上，法官不仅要独立于其他国家权力机关和其他法官，也要独立于以新闻舆论、示威游行甚至暴乱为表达方式的社会压力。(2)司法独立最终归结为三条根本的内在理由：1)思维易受干扰。司法权是判断权，任何判断都是思维活动，思维活动极容易受到干扰。其运作过程最终表现为法官个人的思维活动的司法权，为了排除外部干扰保持中立与公正，需要独立。2)从资源含量看，司法权相对最为弱小。司法权除了判断权之外，别无其他资源，是国家权力结构中最弱的权力，它
8、最容易受到其他机关、团体和个人的干涉，在客观上需要保护。3)终局性权威的要求。司法权是解决纠纷的最终权力，需要通过地位的独立来树立权威。在法治社会中，司法权终局性判断功能的实现需要通过独立的地位来确立其权威性。如果依附于另一种国家权力或其他社会力量，那么，它的依附地位就决定了其判断的非权威性。论述法律程序对于法律适用的作用。 法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于：(1)法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。国家刑事审判活动设立公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序是为了制约适用者裁决
9、权，避免法律适用者滥用职权，达到适用的合法性。这些程序对于适用者既是分权将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人，又是制约对适用者权力的约束和抑制。(2)法律程序是进行理性选择的有效措施。法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系，并基于人的思维惰性，他们往往极容易对法律适用的根据发生疏忽心理，从而每每不假思索地进行法律适用，又由于法律适用的职权唯审判者享有，故而导致其刚愎自用、固执己见，对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见不加重视，以致不能及时纠正法律适用的错误。公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误
10、，努力达到适用的准确而设立的。程序能够“加强理性思考”，通过这些程序为适用者开阔视野，打开思路，避免单一思维的局限性。(3)法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。在程序中按照一定标准和条件整理争论点，法官公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是，程序不能简单地被视为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的因素。所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用，他相信在这种程序下作出的适用结论对于他是公正的。论述法律程序的意义。 法律程序在欧洲500余年的法治进程中起过重要作用，它与法律职业并称
11、为具有重要意义的法治的两个推动力。从普遍意义上讲，法律程序是制度化的基石，是现代法律的特征之一；就中国法传统而言，法律程序是中国法走向现代化的根本元素之一。如果从法律程序的具体意义来讲，主要表现为：(1)正当的法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”，即平等地适用法律，而公正的核心是平等。程序是如何保证平等的呢?现实生活中具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在着差异和距离，这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法，没有时间与空间上的向导，就难以实现“同一性”，因
12、而平等适用法律也就无从谈起。(2)正当的法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因此程序控权的功能大大增长。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。(3)正当的法律程序是解决纠纷效率的保证。正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反，偏 私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样的情况：当事人在
13、程序过程中就感到有 不公正因素；当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突；当事人为纠纷的解决花费了不必要的或过高的诉讼成本；当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的 新的冲突和矛盾。因此正当合理的法律程序能够保证纠纷真正得到解决，从而实现实体公正。 (4)正当的法律程序是权利实现的手段。首先，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当的程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。其次，法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权；正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现实体权利。此外，法律程序是纠纷解决的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。(
14、5)正当的法律程序是法律权威的保障。法律权威固然需要国家强制力来保证，但是这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的威力。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。正当的程序必定会增强人们对法律的好感、敬意和信心；相反，不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的”程序形式开始的。论述法律与经济的基本关系。 (1)经济基础决定法律法律是随着经济发展的需要而产生的。在经济发展到一定阶段，产生出对法律的需要时，作为一种特殊的社会规范的法律便应运而生。一定生产关系的性质以及生产力的发展水平，决定着以该生产关系为基
15、础的法律的本质和特征。法律只能是经济上占统治地位，从而在政治上也占统治地位的掌控国家政权的社会集团共同意志的反映。因此，历史上出现过各种不同类型的法律，它们所赖以存在的经济基础具有不同的性质和特征。而同一历史类型的各国法律，尽管它们也各有其特点，但由于它们赖以存在的经济制度的本质是一致的，所以它们有着共同的本质和基本特征。因此，有什么样的经济基础，就有什么样的法律。当然，上层建筑的各部分都具有不同程度的相对独立性，各有其本身的形成和发展的相对独立的历史，它们并不都是随着经济基础的变化而立即变化。但是经济基础的根本变革，或迟或早要引起全部上层建筑的根本变革则是确定不移的历史规律。因此，经济基础的
16、不断发展变化，必然引起法律的发展变化。这种发展变化不仅表现在法律随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，还表现在当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。(2)法律对经济的作用法律对经济的作用主要表现在以下几个方面：1)确认经济关系。法律确认经济关系，是指法律创建新的生产关系及改造旧的生产关系。这种确认功能使社会基本经济关系以制度形态得以合法存在。该功能通常在宪法规范中表现得最为突出。例如中国宪法对国家允许的所有制形式进行了规定。2)规范经济行为。法律对经济的调整，主要是通过民商法、经济法、行政法和程序法等来加以间接宏观调控，对经济行为加以规范，从而使经济在一定的法律秩序中运行。法律
17、对经济行为规范的发达程度、合理程度的规定常常对经济的稳定与增长起到举足轻重的作用。尤其在当前经济全球化时代，经济要素在全球自由流通，经济运行规范的合理性、开放性及可信度构成主要的经济运行软环境，对经济的流动有极大影响，对区域经济发展尤为重要。3)维护经济秩序。法律对经济关系不仅作出确认、调整，而且加以维护和保障，保证其正常的发展秩序不受侵扰，这样才能体现法律经济功能的目的性及本质。现阶段，我国法律的任务就是严格保护经过确认的各种经济形式和市场经济秩序，对于各种侵扰经济秩序的违法行为，给予应有的法律制裁。4)服务经济活动。法律的经济功能不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范体现，而且还通过服务于
18、经济活动的各种法律制度来体现。论述法律对政治的功能。 (1)协调政治关系政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益要求而形成的，以政治强制力量和权力分配为特征的社会关系。政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益协调政治关系。法律为政治统治权力披上合法的外衣，使其具有社会正当性。(2)规范政治行为政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。以市场经济为经济基础的现代政治管理以法律手段为根本。法律使政治权力规范化，把政治领导、政治决策、政治组织、政治
19、协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府的相应的控制。(3)促进政治发展政治发展是指对政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革。政治关系的质变过程即政治革命。一般地说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。革命往往不是通过法律进行，而是直接通过暴力进行。但一俟革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果，法律乃是革命成果的记录。与政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。政治改革必然是通过一系列政治措施进行的。
20、法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性；法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果，从而防止和清除政治弊端，推动政治不断进步。这也正是中国历史上的政治改革往往被称为“变法”的原因。(4)解决政治问题政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题能够用法律手段去解决。在当代，和平与发展成为世界政治生活之主题，法律正愈来愈扮演着重要的角色，日益发挥出特有的功能。论述执政党政策与国家法律的差异。 执政党政策与国家法律，二者在赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命等方面，都是相同的。然而，二者毕竟是
21、社会上层建筑中的两种不同的现象，各有其自身的特殊性。(1)所体现意志的属性不同在我国，虽然国家法律和执政党政策都是工人阶级领导的广大人民意志的体现，但是，法律是由国家制定或认可的，通过国家机构所反映的人民的意志，具有国家意志的属于而执政党的政策本身仅仅是党的主张，不具有国家意志的属性。(2)表现的形式不同党的政策作为党的文件，是以纲领、宣言、声明、指示、建议等等形式出现的，它的行相对来说规定得比较原则，带有号召性和指导性；法律则是以条文形式公开颁布施，有自己特定的表现形式，以宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式出现，具有确性和规范性的特征。(3)实施的方式不同国家法律是由国家强制力保证实施的
22、；执政党政策是由党的组织制定的，它对党的织和党员具有约束力，他们必须遵守和执行，违反政策的党的组织或党员要受到党的纪处分，非党人士、党外群众遵守和执行党的政策，一般是基于对党的政策的信任和拥护。(4)调整社会关系的范围不完全相同国家法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和重大影响的社会关系，如关于国的经济制度，政治制度，国家机关的组成、职权和相互关系，公民的基本权利和义，以及严重危害国家制度、统治秩序和公民合法权益的行为，婚姻家庭关系等。当，党的政策和国家法律调整的社会关系有交错、有重合，但也有区别。国家在制定法时，不仅要参照政策，还要参照其他因素。政策并不都要上升为法律，法律也并非都政策而来
23、。总之，法律和政策的区别，表明二者是不同的社会规范，各有其特殊性和特殊作用。们既不能以党的政策去代替国家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定党的策，取消政策的指导作用。论述执政党政策和国家法律的相互作用。 法律和政策是两个不同的治理国家、管理社会的重要工具。在我国，执政党政策和国家法律都是人民意志的体现，都是社会上层建筑的重要组成部分，共同为自己的经济基础服务，都是现代化建设所不可缺少的。在国家社会生活中，它们相辅相成、相互补补充、同步发展，谁也离不开谁，谁也代替不了谁。(1)执政党的政策对国家法律的作用从总体上说，党的政策对国家的一切活动都有着指导作用。国家的任何一项工作都离开政策的
24、指导，有关法律的活动当然也离不开政策的指导。但是，这种指导并不意味着政策高于法律、决定法律。执政党政策对法律的指导作用主要表现为：执政党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的依据；在实施法律中也不能脱离党的政策的指导，党的政策特别是具体政策，有助于法的执行和适用与形势相适应，促使法律的实施合乎实际。(2)国家法律对执政党的政策具有制约作用，执政党政策的制定和实现离不开法律事实上，国家法律是实现执政党政策的一种重要的、不可缺少的工具。法律在制定和贯彻执政党的政策中也起着一种特殊的作用。执政党的政策是制定国家法律的根据，一旦国家机关将党的政策定型化、法律化，就使党的政策具有了国家法律的
25、性质。因此，从实质上说，执行了法律也就实现了党的政策。宪法对执政党基本政策的制定，基本法律对执政党某些具体政策的制定，都具有指导作用。国家法律体现了执政党的政策的精神和内容，有时执政党的政策可以直接成为法律的构成要素。立法可以丰富和发展既定政策，促进政策的完善。法律的特点也决定了它是实现执政党政策的最有效的手段。国家法律以国家意志的属性保证执政党政策的实现；国家法律以国家强制的属性保证执政党政策的实现；国家法律以国家规范的属性保证执政党政策的实现。总之，国家法律的制定与实施离不开执政党的政策的指导，执政党政策的贯彻和实现也离不开国家法律的推动。论述法律与道德的区别。 在规范层面上，道德和法律同
26、为调整人们社会生活的行为规范，而且都调整社会重大的、全局性的关系，但道德和法律也存在着根本区别。(1)道德和法律的产生背景不同。道德产生于社会观念并存在于人们的信念里，是自发的。法律却是由国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。 (2)道德和法律的表现形式不同。道德是人们在长久的社会生活中逐渐形成的，是一种自发的过程和结果，所以它往往不以文字或条文的形式表现出来，也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的社会意识中，存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同，它必须有专门的形式和制定程序。道德规范的产虽然远比法律要早，但至今仍是一种非制度化、非系统化的形式。不成文法尽管带有明显自
27、发的、约定俗成的痕迹，但在制度化方面，其系统化和明确性仍然是道德所不能比拟的。(3)道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、全局性的关系方面是一致的，但内容是不完全相同的。在没有法律之前，社会重大的、全局性的关系的规范调整，主要由道德来完成。法律出现后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整。违反了法律规范的，一般也违反了道德规范，而违反了道德规范并不一定违反法律规范。同时还要注意到，道德在规范人们行为时更多的是强调义务和禁令；而法律在规范人们行为时不但强调义务，同时还要强调权利。(4)道德和法律的实施方式不同。道德的实施主要是靠人们自觉遵守，其次靠舆论的强制
28、，内心信念的约束等。而法律的实施，虽也需要人们自觉遵守，但法律却具有道德所不具有的强制实施力量国家强制力。(5)违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德会产生自我良心的谴责和社会舆论的压力。社会舆论是来自外界的不确定的压力，这种压力只有为个人的良心所承受，才能产生压迫感。道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同，由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾，当违法行为出现时，法律绝不考虑违法主体的承受能力，法律确定行为违法与否的准则就是法律本身。依法律指引办事，将获得肯定性后果，反之则承担否定性后果。论述法律与道德的基本关系。 随着生产力的发展，以习俗、习惯和道德去调整全部的社会关
29、系已不可能，社会要更强有力的、更广泛的、普遍的标准去规范人们的行为，法律也就应运而生。法律的现，并非由此结束道德的历史使命，道德仍然在人们的社会生活中对人们的行为起着不可忽视的规范作用。道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、全局性的关系进行规范调整，它们在这方面是一致的，如法律对犯罪行为的惩罚、对守法行为的奖；道德对善的褒扬和对恶的评价。犯罪行为一般是违反道德的，守法行为一般是符合道德的。我们可以这样概括法律和道德的一般关系：(1)道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可。在日常生活中，如杀人、盗窃、同违约、欺诈等行为是违反道德的，在法律上也是禁止的；而诚实信用、尊老爱幼、见勇为
30、等是道德上许可的，法律上也是许可的。(2)道德上不许可，但是法律上是许可的。如法律规定某一些民事权利的诉讼时效为一年，超过了诉讼时效，民事权利即不再受法律保护。因为超过诉讼时效而失去胜诉权，法律是许可的。从道德上讲，这种权利是不可能失效的，应当得以实现。(3)道德许可的，但法律上是不许可的。如前所述，如果超过了诉讼时效，权利方仍然要提起诉讼，在道德上是可以的，但就诉讼结果而言，法律是不保护其利益的。再如复，在法律上是禁止的，而在道德意义上却是许可的。(4)进入法治社会，道德和法律的价值取向产生了巨大的差异，道德已由其渊源习俗和习惯甚至从其本身“认可”的法律中完全超然出来，形成一种理想化的价值，
31、其指向是高标准的。一般来说，道德以他人利益为基点，强调他人利益和集体利益高于个人利益。因此当个人利益与他人利益发生矛盾时，道德通常都是以个人利益为他人利益或集体益做出一定牺牲的方式来解决冲突。论述法律与构建社会主义和谐社会的关系。 (1)和谐社会是理性法律制度的构建实现社会和谐，应当确立理性的法律调整机制。理性的法律调整机制，就是以以人为本、科学发展观为基石的法律调整机制。它首先意味着有法律调整机制赖以存在的法律制度。近代以来，法律已经成为社会调整的主要手段，可以说，无法律则无和谐社会。但对社会的制度性调整，除国家制定的法律和政策等正式制度外，道德和习惯等非正式制度，主要依靠社会舆论和社会强制
32、来对社会关系进行调整。虽然这种非正式制度的调整方式，没有像国家强制力那样有力，但对于构建和谐社会同样是不可或缺的。法律制度对社会调整的有效性基础，存在于社会，存在于非正式制度调整的机制中。和谐社会是制度理性调整的产物，法律调整是主要手段，但却不能忘记非正式制度的协同和补充作用。 和谐社会的构建重在制度的改造和重建。这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建，只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能促进和谐社会的构建。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会主义的理性法律统治。这样的社会，理性、社会正义和法律统治，是法治的精神和实质。三者的有机联系体现为
33、新阶段科学的法治精神。(2)创新法律调整社会机制，保障社会和谐稳定与发展的关系是改革开放、社会转型时期社会发展中的重大问题。经济高速发展中出现的突出社会问题和社会矛盾，是社会安定的关键因素，处理不好有碍于和谐社会的构建。历史的经验告诉我们，尽管解决社会矛盾的方法是多种多样的，有经济的、行政的和法律的手段等，但依靠法律来协调利益、排除纠纷、维护秩序是主要的手段。具体要求：1)确立新思维、创新社会主义法律体系；2)完善以宪法为核心的、体现社会正义的法律调整社会机制；3)加强行政法制建设，完善社会管理，建立健全整合平衡机制，逐步形成法治政府和法治社会的新型社会管理模式；4)完善利益调控的法律机制，建
34、立社会公平保障体系；5)加强社会治安综合治理机制，维护社会秩序良好，推进和谐社会构建。论述社会主义和谐社会的基本特征。 根据和谐社会内在要求和当前中国实际，社会主义和谐社会具有下述六个基本特征：(1)民主法治民主法治的要义是保证人民当家作主，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这就要求充分尊重人民群众的独立人格和民主权利，尊重和保护人权，尊重并扩大公民的政治参与权、社会知情权、意志表达权和民主监督权；要求坚持以人为本，伸张人性，拓展自由，关怀贫弱，调动一切积极因素，促进社会互助、合作、和谐与进步。(2)公平正义我国全面建设小康社会的转型时期，是社会利益格局发生变
35、革和分化的“黄金发展期”与“矛盾凸显期”。社会公平与正义问题，不仅仅突出地表现为收入分配是否公平、贫富差距是否悬殊等，而且表现为人们的诉求：社会经济生活中的地位、机会的公平以及整个社会规则和机制的公平。和谐社会构建，应发展并形成一种社会公平和正义的体系，形成有效地处理和协调社会各方面的利益关系的机制。(3)充满活力和谐社会应是安定有序、又不断发展和进步的社会。要发展、要进步，社会应当充满活力。社会活力主要表现为创造活力和发展活力，而在本质上是社会创新活力。社会活力的基本来源，一是发展先进生产力，二是推进改革，特别是市场化改革，才能激发社会活力，并为社会充满生机和活力提供制度保障。(4)诚信友爱
36、诚信是人们基本的道德观念和伦理原则。诚信在中国的传统道德观念中，其基本含义是诚信无欺，讲求信用，构成为人处世的根本道德准则。仁、义、礼、智、信，在中国传统道德意识中，信作为基础排在最后，意蕴深刻。诚信友爱作为传统美德是构建和谐社会的宝贵精神资源，也是法治建设的精神财富。现行民法通则第4条也规定，民事活动应当遵循“诚实信用的原则”。诚信友爱作为人类共同的精神财富，是和谐社会的基本特征。(5)安定有序所谓安定有序，就是社会政治机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结、协调、稳定和发展。在社会转型过程中，复杂的国际环境下，改革和发展中的新问题不断出现，各种不稳定因素仍
37、然存在，不解决这些问题，就会影响社会的安定有序。为此，抓好安定有序的工作，营造良好社会环境，是和谐社会构建的基础性工作和关键环节。(6)人与自然和谐相处人与自然的和谐相处，是人类社会与自然生态环境的统一。在人类社会经济发展过程中，人口、资源、环境、发展四因素构成相互联系并相互制约的一个动态系统。以人为本，树立科学发展观，努力实现经济、社会的可持续发展，保障当代人及子孙后代的物质文化生活水平继续提高，是当今世界各国在二十一世纪共谋实现的伟大历史性战略任务。上述关于和谐社会的六个基本特征，体现了民主与法治的统一、公平与效率的统一、活力与秩序的统一、科学与人文的统一、人与自然的统一，是一个完整的社会
38、体系。试论法律与国家的一般关系。 (1)国家是从社会中分化出来的一种特殊机构，是由一批专门从事管理或主要从事管理的人组成的。(2)法律与国家的一般关系：1)法律离不开国家：法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量；法律形式受国家形式的影响；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。2)国家不能无法而治：法律是反映国家本质的一种重要形式；法律制度和法律体系是国家的构成要素之一；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增强国家机关行使权利权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。论述法律原则的作用。 (1)对法律创制的作用1)法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。法律原则是法律
39、精神最集中的体现，因而，构成了整个法律制度的理论基础。2)法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。任何一个成熟的法律制度都包含着众多的规则要素，这些众多的规则所涉及的事物状态纷繁复杂，其法律性质、法律效力和具体的立法目的也各有不同。在法律的创制过程中，当处于不同效力位阶的各项原则能够被各级、各类立法者刻意遵从时，法制的统一就有了最基本的保障。3)法律原则对法制改革具有导向作用。现代社会的变迁节奏越来越快，随着社会的不断发展，新的兴趣、利益、行为方式和权利要求也不断涌现，并且时常与原有的权利、义务、分配结构发生冲突，在此种形势下，法制改革或法律发展就成了现代法制中一种常见的现象和客观需要。这些
40、变化，正是由于法律原则的变化而直接引发的。(2)在法律适用过程中的作用1)指导法律解释和法律推理。法律解释和法律推理是法律实施过程中的两个关键性环节。为了将抽象的普遍性规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出复数解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成了推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。2)补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系的复杂性和变动性，立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时难以作出细致的规定，也可能因缺乏预
41、见而未作规定，也可能因考虑不周而导致已有的规定在某些情况下不能合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。此时，法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。3)限定自由裁量权的合理范围。如何使自由裁量权保持在合理的范围之内?法律原则就是一种最重要的因素。如能使自由裁量权受制于法律原则，那么，自由裁量权的积极作用就能充分发挥，而其消极作用则得以防止，发生了问题也容易得到纠正。论述权利与义务的关系。 (1)结构上的相关关系权利与义务在结构上具有相关关系是指权利与义务之间具有逻辑关联。这也就是我们通常所说的权利意味
42、着选择，既可以选择从事什么也可选择不从事什么。总之，权利与义务之间可以相互定义具有逻辑上的相互关联性。这就是我们通常所说的“既没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的实质之所在。(2)数量上的等值关系既然权利与义务在结构是相互关联的，任何一个权利的存在都有一个与其相应的义务存在，反之亦然；那么任何社会的权利总量和义务总量总是相等。即使在社会成员之间具体享有的权利和具体承担的义务不相等的社会中，该社会的权利总量与义务总量也是相等的。(3)功能上的互补关系虽然权利与义务在结构上相互关联，在数量上总是相等，但是它们在功能上各具有独特性。它们的独特性功能在整体上又是相互补充的。权利与义务在功能上的互补
43、关系是它们的特性所决定的。(4)价值意义上的主次关系从逻辑结构的角度看，权利与义务是相互关联和统一的。但是从价值意义的角度看，权利和义务的地位有主要与次要、主导与非主导之分。在价值意义上，权利处于主要和主导地位，而义务处于次要和非主导地位。权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。(5)权利与义务的一致性权利与义务的一致性是指特定主体所享有的权利与所承担的义务是相对等的，不允许某人只享有权利不承担义务，也不允许某人只承担义务不享有权利。论述法律责任认定和归结的原则。 认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。归
44、责原则在不同历史时期、不同国家存在差别。根据我国法律的规定，认定和归结法律责任一般应遵循以下原则。(1)责任法定原则责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性和明确性，即认定和归结法律责任的依据必须事先用成文法形式加以明确规定。责任法定原则否定责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为；责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”。(2)因果联系原则在认定和归结法
45、律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：1)人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。2)人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。(3)责任与损害相当原则责任与损害相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。责任与损害相当原则的内容具体包括以下几方面：1)法律责任的性质与违法行为或违约行为的
46、性质相适应。2)法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。3)法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。(4)责任自负原则责任自负原则的含义包括：1)违法行为人应当对自己的违法行为负责；2)不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；3)要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。(5)公正原则公平正义是法的重要价值目标。由于成文法的局限性，在法律无法提供精确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正和法律公正的原则精神进行归责。主要表现为：1)同等情况同等对待。它要求归责主体在法定责任范围内通过自由裁量确定法律责任时，应当尽量维
47、持裁判标准的一贯性。2)归责过程中必须坚持法律面前人人平等的原则，任何人的合法权利都应受到同等保护，任何人的违法犯罪都应受到同等追究。论述法律和原始习惯的区别。 (1)两者产生的方式不同。氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，它像语言一样不是任何人、任何机构有意地创造和选择的结果。法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。(2)两者体现的本质不同。氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志，这种共同意志也就是完全意义上的社会意志。法则是以国家意志的形式体现出来的在社会经济关系中占统治地位的阶级的意志，它只是在社会
48、中占主导地位的意志，而不是社会共同意志。(3)两者实施的方式不同。氏族习惯是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施。法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但是，这显然是不够的，还要以国家强制力为最后的保障，并以警察、法庭、监狱和各种强制机关作为后盾。(4)两者的历史使命不同。氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段。法则以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。(5)两者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘关系的同一氏族或部落成员。法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。论述当代资本主义法律制度的特点。 关于资本主义法律的发展经历了几个阶段，学界有不同认识。总的说来，当代资本主义法律制度不同于以往的特点可以概括为以下几个方面：(1)加强国家对社会生活的干预。国家不再只是充当“私有财产守护神”的被动角色，而是积极参与社会财富的再分配。自由资本主义法律制度通行的绝对私有权和契约自由的原则受到一定限制，国家在“保护社会利益”的名义下逐渐进入传统的私人领域。随着国家对经济生活干预的加深，传统的“公法”、“私法”的界限被打破，出现了所谓“私法公法化”和“公法私法化”的现象。(2)福利国家制度。为了缓和阶级矛盾，第二次世界大战以后西方发达国家普遍采取了福利国家政策