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1、中央广播电视大学开放本科刑法专题平时作业（一）一 名词解释：（每题5分，共20分）1.罪刑法定-法律明文规定的，必须严格依照法律定罪量刑，法律没有明文规定的，不得定罪量刑（即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚）。2.单位犯罪-由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。3.犯罪未遂-指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。4.间接故意-行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。二 简答题：（每题15分，共45分）1.简述罪刑法定原则的完整涵义及派生原则 答：罪刑法定
2、原则的完整涵义有两层：法律明文规定的，必须严格依照法律定罪量刑，法律没有明文规定的，不得定罪量刑。罪刑法定原则的派生原则有：（1） 罪与刑的公开性和明确性（2） 禁止类推（3） 禁止溯及既往，采取从旧兼从轻原则（4） 禁止绝对不定期刑2.单位犯罪的构成条件及处罚原则答：单位犯罪的构成条件有：1. 是否以单位名义进行2. 是否基于单位的意志A经单位集体讨论（形式上的讨论）即使领导做出决定，个人附和未提出否定意见的，以集体讨论论处。B企业负责人所做出的决定，就是单位意志的体现。（单位负责人，代表企业、单位，为了大家的利益，基于特殊的身份）C经过企业负责人的授权认可或事后追认的。3.为了单位的利益。
3、出发点是为了单位而非中饱私囊。 单位犯罪的处罚原则是双罚制，对单位判处罚金，对主管人员、直接责任人员判处刑罚。3.犯罪未遂的基本构造是什么？（分别进行阐述） 答：犯罪未遂的基本构造是：在犯罪实行阶段，由于犯罪分子意志以外的原因停止下来。 A 已经着手实行犯罪。这是犯罪未遂区别于犯罪预备的标志。 B 犯罪未得逞。这一特征使犯罪未遂区别于犯罪即遂。C犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这一点把犯罪未遂与着手实行犯罪情况下的犯罪中止区别开。三 案例分析：1.被告人沈某，男，24岁，某厂工人。被告人因赌博欠债，难以偿还，便图谋盗窃本厂财务股保险柜里的现金。2月7日晚9时许，被告人撬开了财务股的房门
4、，但因无法打开小保险柜，未能窃取柜中的现金。于是，被告人将小保险柜搬离财务股藏在厂内仓库旁的小实验室里，想等待时机再撬开小保险柜，窃取现金。第二天，财务股的会计上班后发现办公室门被撬，小保险柜失踪，当即向厂保卫股报案。第二天上午8时15分人们在小实验室找到了小保险柜，柜门尚未打开，柜内人民币也原封未动。请分析：属于犯罪中止、犯罪未遂还是犯罪即遂？为什么？ 分析：1.本案属于犯罪未遂。 2.犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。发生在犯罪实行阶段是与犯罪预备区分的关键，由于意志以外的原因停止下来是与犯罪中止区分的关键，而犯罪未
5、得逞则是与犯罪即遂区分的关键。 3.在本案中，沈某进入财务股撬保险箱进行盗窃已属于盗窃犯罪的实行阶段，并且沈某并未能够占有这部分财产，因为保险柜不能被撬开，所以无奈之下只能将其藏匿于本厂的实验室里，而保险柜只有在脱离了有门卫看管的厂区才被认为是对其失去了控制，按照盗窃认定时的：控制+失控说，沈某并未实际能控制这部分财产，工厂也未完全失去控制，未占有财产的直接原因是保险柜打不开，属于犯罪分子意志以外的原因。4.所以综上所述，沈某的行为构成盗窃罪的犯罪未遂。2.江苏海门飞东有限责任公司于92年注册，进行税务登记。后该公司为了非法牟利，在法人代表陆某的参与下，利用假发票与客户进行结算，偷逃临时营业税
6、23838.96元，城建税29470.48元，偷逃税额占应缴税15%。问：是自然人犯罪还是单位犯罪？为什么？如果是陆某单独为牟利而开设此公司，收益归个人所有。如何定性？分析：1.本案属于单位犯罪。 2.单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的特征是：基于单位的意志，以单位的名义进行，收益归单位所有。 3. 如果是陆某单独为牟利而开设此公司，收益归个人所有应认定为自然人犯罪，不符合单位犯罪的构成要件，设立单位主要为了实施犯罪，否定其法人资格，仍认为是个人犯罪。3.被告人曹某（男）与被告人罗某（女）勾搭成奸，并预谋杀死罗的丈夫刘某后两人结
7、婚。某日，曹买来毒药交给罗，罗将毒药投入刘的酒中，并为刘炒了菜，让刘喝酒。刘将酒喝光，但并未发生死亡结果，后得知毒药因存放时间太长，已经失效。试分析属于犯罪中止、犯罪未遂还是犯罪即遂？并阐明理由。分析：1.本案属于犯罪未遂。 2.本案是以投毒的方式实施的故意杀人行为，达到即遂要求发生被害人死亡的实际结果。犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。 3.在本案中，未得逞的原因是因为毒药失效，属于犯罪未遂中的工具不能犯未遂。近一段时间，司机饮酒或醉酒后驾车导致严重交通事故的新闻屡见报端，酒后驾车这一严重威胁人民生命财产安全的违法行为
8、已经成为一个严重的带有普遍性的社会问题。对于酒后驾车导致的交通事故，司法机关往往以交通肇事罪予以定罪，但交通肇事罪最高量刑七年，而酒后驾车没有造成事故的，最高仅能处以行政拘留的处罚，上述处罚措施似乎无法震慑好酒之徒，我国因酒后驾车交通肇事导致死亡的人数仍逐年上升，酒后驾车行为甚至逐渐成为一种普遍的社会现象。对于遏制酒后驾车行为：（1）有人提出应将酒后驾车列入个人诚信档案；（2）有人提出应该推行酒后代驾；（3）还有人提出遏制酒后交通肇事的发生，应当从问题的根源出发，直接将酒后驾车行为列入刑法的范畴，对酒后驾车行为进行刑事处罚。全国人大常委会2月25日表决通过的刑法修正案（八）首次将飙车、醉驾列入
9、犯罪行为，并规定了量刑标准,这次刑法修改增加的规定，只要有醉酒驾车、飙车的危险驾驶行为，即使没有造成严重后果，也将用刑法进行处罚。这是立法保护民生的体现，也是立法机关以人为本理念在立法过程中的充分体现对于邓玉娇案如何定罪量刑，舆论有各种各样的说法。有认为是故意杀人的，也有说故意伤害的；有说正当防卫甚至特殊防卫因而是无罪的，也有认为防卫过当因此要承担刑事责任的。司法机关最后如何定性、处理，无疑是社会各界普遍关注的问题。 邓玉娇案： 2009年5月10日，邓贵大和同事邓某与黄德智一起吃晚饭并饮酒后，前往该镇雄风宾馆梦幻城休闲。黄进门后，发现梦幻城员工邓玉娇正在休息室洗衣服，便询问她是否可为其提供特
10、殊服务。邓玉娇拒绝。黄听后很气愤，质问邓玉娇这是服务场所，你不是“服务”的，在这里做什么？双方遂发生争执。争执中，邓玉娇欲起身离开，此时，跟在身后的邓贵大说：“怕我们没有钱吗？”便随手从衣袋里抽出一沓钱在邓玉娇面前显摆。邓玉娇拒不理睬，欲再次起身离开时，被邓按在休息室沙发上。邓玉娇欲起身，却被再次按倒在沙发上，她拿出一把水果刀向邓连刺三刀，黄见状欲上前阻拦，右手臂被刺中一刀。随后，邓贵大不治身亡。 巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故
11、意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍(双相)，属部分(限定)刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。 、解析： 所谓“过当”实际上是过限（或过度），即正当防卫行为超过了必要限度遂构成防卫过当。 确定防卫过当的性质不应该依据防卫行为的性质，而应该依据把握必要限度与否而形成的问题的性质。 防卫故意不是过当故意。 防卫行为人实施正当防卫行为应当把握防卫行为的必要限度，假如防卫人忽略了防卫的必要限度、或者防卫人自以为能把握防卫的必要限度而实际上未能把握，都可能构成防卫行为超过必要限度。这样的忽略防卫的必要限度或自以为能把握而实际上未
12、能把握必要限度的防卫行为，都应该属于防卫上的过失，即防卫过当。 故意犯罪往往是积极追求不应有的重大损害目的，而防卫绝不可能积极追求，否则就与防卫目的不想吻合； 间接故意的放任也许只在理论上存在可能，实践中来证明防卫行为人主观上的“明知”而“放任”结果发生，则几乎没有可能。 结论：所谓防卫过当实际上是防卫行为人在把握防卫限度上存在过失，所以，防卫过当只应该定性为过失，不应该定性为故意，防卫过当行为造成严重伤害后果而致防卫人构成犯罪的只应该定性为过失犯罪，不应该定性为故意犯罪。针对邓玉娇案这一具体案件，假如承审法院将邓玉娇的防卫行为定性为防卫过当是恰当的，那么，邓玉娇防卫过当行为造成的伤害后果即使
13、真的构成了犯罪，也不应该定性为故意犯罪，而只能定性为过失犯罪。1、被告人：严某，男，38岁，中国公民，我国驻某国大使馆的汽车司机。 被告人严某先后利用驾车去机场接送外国人员、代表团成员的机会，在驻在国首都机场行李处多次进行盗窃，陆续窃得大量外币现钞，以及手表、照相机等财物，共折合人民币10万余元。 问题 严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处？ 【判决】法院判决认为，严某系中国公民，以非法占有为目的，在国外多次秘密窃取他人财物的行为已构成犯罪。应依中国刑法论处，判处其有期徒刑10年。 【法理分析】根据我国刑法第264条规定，人民法院对严某以盗窃罪定罪判刑是正确的。中国公民严某在我国领域外犯罪
14、，是否适用我国刑法，这是本案的关键。我国刑法第7条规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。据此可知，其一，严某的盗窃行为，按照犯罪地的法律应受处罚;其二，严某的盗窃数额特别巨大，依照我国刑法第263条规定，其法定最低刑为10年;其三，严某是中华人民共和国国家工作人员。所以，应依我国刑法规定，依法追究其刑事责任。法院判决完全正确。 2、被告人：张某，男，21岁，某食堂炊事员，担任炒菜工作。 被告人张某于1992年3月
15、至1993年5月期间，利用其在食堂帮忙卖饭、菜的机会，多次私自截留饭、菜票，共合计人民币700多元。尔后，被告人张某通过刘某、李某、王某将这些饭、莱票销售给个体户郑某，从获赃款600余元。被告人张某已与其他人将赃款全部挥霍掉。 问题 张某行为属于什么性质的行为？ 判决 法院判决认为,张某行为已构成贪污罪,应以贪污罪论处。 法理分析 犯罪构成要件的犯罪主体是指实施犯罪行为,依法对自己的罪行应负刑事责任的人或者单位。根据我国刑法规定,作为犯罪主体的人,只有达到一定年龄并且具有刑事责任能力,才能成为犯罪主体。任何犯罪行为,都是一定的犯罪主体实施的。没有犯罪主体,就不可能实施危害社会的行为,也不可能有
16、危害社会的故意或过失、从而也就不会有犯罪。具体而言,首先,达到刑事责任年龄是犯罪主体的必要条件之一,所谓刑事责任年龄是指法律规定行为人对自己的危害行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国刑法第十七条规定,大致可分为:第一,未满14周岁的人,完全不负刑事责任;第二,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或者死亡、强*、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任;第三,已满16周岁的人犯罪,都应当负刑事责任。其次,刑事责任能力又是犯罪主体的必要条件。所谓刑事责任能力,就是指一个人辨认和控制自己行为的能力,亦即一个人辨认自己行为的性质、意义和后果并自觉控制自己行为的能力
17、,无刑事责任能力人实施对社会造成危害的行为,不负刑事责任。例如刑法第18条规定,“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。”最后,犯罪主体依照刑法分则具体犯罪构成的不同要求又可分为一般主体和特殊主体,达到法定责任年龄,具有责任能力,是任何一个犯罪主体必须具备的条件,只要具备上述条件的犯罪主体,是犯罪的一般主体,除此以外,还要求具有一定身份的人才能构成的犯罪主体,是犯罪的特殊主体。犯罪的主体从其在定罪量刑上的作用看,有作为犯罪构成要件的特殊主体和影响刑罚轻重的特殊主体。 依照上述犯罪构成主体要件的基本特征分析此案,张某的行为应定盗窃罪,而不是
18、贪污罪,因为被告人张某不具备贪污罪的主体要件。刑法第382条规定:“贪污罪的犯罪主体是国家工作人员。”所以,那些直接从事生产活动的工人和农民并不能构成贪污罪的主体。张某担任食堂炒菜工作,从事服务性劳务工作,不具备贪污罪的主体身份。 本案中区分是否具备贪污罪主体身份的根本标志在于被告人是从事公务还是从事劳务。公务是依法担任公职或受托暂时担任公职的人员从事管理国家和集体、社会事务的职务活动。而劳务则是工人、农民、私营工商业者直接进行物质生产或提供劳务的活动。对张某来说,他作为一名食堂的炊事员,属于服务性劳务人员,其经常在食堂帮忙卖饭、菜,收饭菜票的行为显然不是属于受委托从事公务,因此,张某也就不可
19、能成为贪污罪的主体。法院判决对张某行为的定性是错误的。 3、被告人：彭某，男，25岁，工人。 1992年7月24日晚8：30，彭某在某市解放路其家附近，遇见两男青年正在侮辱其女朋友毛某，便上前指责，遭到一名男青年殴打，被迫还手，在对打时，穿着便衣的民警朱某路过，未表明其公安人员身份，即抓住彭某的左肩，彭某误认为是对方的同伙帮凶，便拔出牛角刀对朱的左眼戳了一刀逃跑，因朱某叫喊，彭某被群众抓住，现拘留。经治疗朱某左眼已经全瞎，经法医鉴定，属于法定重伤的一种。 问题 彭某的行为是否是正当防卫？为什么？ 判决 法院判决认为,彭某的行为属于假想防卫,防卫过当,应定过失重伤罪。 法理分析 根据刑法第20条
20、规定,正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者采取的制止其不法侵害的行为。正当防卫必须具备的要件为:其一,必须有危害社会的不法侵害行为的发生。其二,不法侵害正在进行。其三,防卫行为必须是使合法权益免受不法侵害。其四,防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。其五,正当防卫除对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪外,不能明显超过必要限度造成重大的损害。只有符合上述条件时,才能成立正当防卫。 根据正当防卫的基本特征分析此案,我们认为,彭某的行为确是假想防卫的行为,但是其行为主观上没有罪过,危害结果是由于
21、不能预见的原因引起的,是意外事件。行为人不负刑事责任,其原因为:首先,彭某的假想防卫具有必然性,因为当民警朱某在没有表明自己身份的情况下,抓住彭某的左肩,在双方搏斗的情况下,尤其是在对方人多的情况下,要求彭某判明来者是民警是不可能的,是属于“对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者”,因此,彭某的行为属于假想防卫。其次,彭某的行为是意外事件而引起的假想防卫,对其造成损害的后果不负法律责任。因此,彭某在当时情况下对不法侵害人的认识错误导致防卫第三者,并不能否定其防卫的假想性,但是,在当时的情况下,不能要求其预见其行为结果的发生。为此,根据刑法第16条之规定,应认为是意外事件。4、被告人：赵某，男，2
22、0岁。 被告人赵某于1991年5月27日23时许，翻窗进入某校财务室撬开办公室抽屉，盗窃空白转帐支票一张，并偷盖上印鉴，又在两张空白信笺上偷盖了校财务专用章。次日，被告人赵某伪造证明，用所盗窃的支票，到昆明市利民五金电器一门市部，购买索尼放像机2台，G30放像机4台，倒带机1台，小型彩色电视机1台，空白录音带20盘，清洗带5盘，录像带5盘，对录线2套，打火机2个，价值22290元。因当天系星期天，银行不进帐，需次日进帐方能提货，被告人赵某回家后思想斗争异常激烈，感到事情严重，第二天未去提货。 问题 怎样认定犯罪既遂？ 判决 法院判决认为赵某的行为已经构成盗窃罪,应依盗窃罪依法论处。 法理分析
23、犯罪既遂就是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准,而不是以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。由于它们不能把既遂与未遂正确区分开来,因此不够全面和确切。有些犯罪,行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的,但在法律上已完全具备了具体犯罪构成的要件,应为犯罪既遂而不是未遂。同时,有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪既遂与否的,但犯罪结果的发生与否还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标准。犯罪既遂是犯罪的主体、主观、客观、客体四个方面构成要件全部具备的形态,缺一不
24、可,只能以此才能确定某一犯罪是否既遂,也是惟一正确地确定犯罪既遂与未遂的标准。 由上述犯罪既遂的认定标准来分析此案,我们认为,被告人赵某的行为已构成盗窃罪。在本案中,被告人赵某已窃得了某校的空白转账支票,并偷盖了印鉴和财务专用章。因此,该盖有印鉴的空白转帐支票就成了可以由持有人随时购买货物的有价证券,即该转帐支票的带有人赵某已经实际非法拥有了该转帐支票所代表的所有权。某校已失去了对该财物所有权的实际控制。所以本案中,赵某的盗窃行为已构成了犯罪既遂。至于其在经过思想斗争之后未去提货,只是说明赵某对自己的行为有悔悟表现,可作为一个量刑情节来考虑,因此,人民法院的判决是正确的。 5、被告人：李某，男
25、，50岁，某法院助理审判员。 被告人：赵某，女，48岁，某纺织厂职工，与被告人李某系夫妻关系。 1990年7月，某县银行干部余某因挪用本单位资金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同厂好友被告人赵某，要求赵某请其夫被告人李某帮忙，想办法将余某放出来，并表示一定给予重谢。赵回家后对李讲了这件事，李拒绝说：“此案不在我手里，我不能做到。”赵听到后很生气，骂李某没用，死脑筋，送上门来的钱都不要。李仍然不答应，说：“我不是不想要钱，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。”赵听后大哭大闹，并声称要与李离婚，李听后说：“那听你的，看她愿意拿出多少钱。”赵上班后告知徐某，徐某回家后，拿出家中密藏的未被检察院查出的现金5
26、000元，又向同厂职工、邻居借了5000元，于当晚送到了赵家，赵、李收下了1万元现金。被告人李某拿到钱后，想方设法把余的案子争取到由自己办，并在提审被告人余某时，支走同去的书记员，告诉余某如何在法庭上回答问题，由于徐某借钱的职工中有一个与赵某不睦，写检举信给李某所在法院的领导，法院领导找李某谈话，李某如实交代了受贿事实。1990年12月退赃时，被告人赵某和李某退出赃款1万元。 问题 共同犯罪的基本特征是什么？有哪些形式的共同犯罪人 判决 法院判决认为,被告人李某是有身份者,被告人赵某是无身份者,本案属于无身份者教唆有身份者共同实施犯罪。所以赵某应依李某的行为定受贿罪。 法理分析 根据刑法第25
27、条规定,所谓共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特征为:首先,从犯罪主体来说,必须是两个以上达到刑事责任年龄,具有责任能力的人共同实施犯罪。其次,从犯罪的客观方面来说,各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。也就是说,各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪,互相联系互相配合,从而构成一个统一的犯罪活动的整体,每一个人的行为与犯罪结果之间都有因果关系。共同犯罪行为的形式有共同的作为,或者共同的不作为以及作为与不作为的结合。根据共同犯罪人在共同犯罪活动中所处的地位和作用不同,可将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。所谓主犯,就是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯
28、罪分子。从犯,是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。胁从犯,是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。教唆犯,是指故意唆使他人实施犯罪的人。 据此上述,我们认为,赵某与李某的犯罪行为属于共同犯罪。因为:首先,从主观上看,当被告人赵某要被告人李某利用自己职务上的便利将余某放出来,并收受余某之妻徐某的贿赂时,李某开始不同意,后经赵某的多次劝说、逼迫,李某终于同意。到此,共同受贿的犯罪故意已经形成。其次,从客观上看,被告人赵某利用被告人李某职务上的便利收受他人财物的行为,被告人李某实施了利用其职务上的便利为他人获取非法利益的行为,表明两人行为已经形成既有分工,又相互联系的共同受贿犯罪行为,被告人赵某虽不
29、具有国家工作人员的身份,但伙同有国家工作人员身份的被告人李某利用其职务上的便利受贿。因此,属于受贿罪的共犯,并应以受贿罪对其定罪判刑。1、陈某原系某乡某村村民委员会主任。在某厂征用村里土地时，利用职务上的便利，利用作废收款收据等手段套取征地补偿费9万元，据为己有（） A.陈某构成侵占罪 B.陈某构成贪污罪 C.陈某构成诈骗罪 D.陈某构成职务侵占罪 答案：B 解析:根据全国人大常委会的立法解释，村民委员会成员利用在协助乡、镇人民政府执行行政管理工作时的职务便利非法占有公共财物数额较大的以贪污罪定罪处罚。 2张某为了发财致富便使用红糖和淀粉加工生产了300箱假“板蓝根冲剂”，分6次售出，得赃款2
30、50000元，张某的行为应构成： （ ） A非法经营罪 B诈骗罪 C生产、销售假药罪 D生产、销售伪劣产品罪 答案：D 解析:根据刑法第141条的规定生产、销售假药，足以严重危害人体健康的才能构成生产、销售假药罪，而本案中张某的行为并没有对人体造成严重危害，因此根据刑法第149条的规定张某应构成生产、销售伪劣产品罪。 5针对刑法的适用范围，下列观点正确的是（ ） A凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用我国刑法 B凡是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用我国刑法，但是在我国船舶 或者航空器停靠的国家不认为是犯罪的除外 C我国刑法的适用范围采用的是以属地管辖为主，属人管辖、保护管辖和普
31、遍管 辖为辅的原则 D我国刑法采用的是普遍管辖原则，即犯罪的行为或者结果只要有一项发生在中华人民共和国领域内就认为是在中华人民共和国领域内犯罪 答案：C 解析:本题涉及刑法的适用范围。我国采用混合原则；A项错误在于还包括除外情况如外交豁免；B项无除外情况；D项将犯罪结果地和发生地择一原则误认为是普遍管辖原则。 6孙某持刀抢劫赵某财物，赵某夺下孙某的刀，并将孙某推倒在水泥地上，孙某头部着地，当即昏迷。赵某随后持刀将孙某杀死。关于赵某行为的性质，下列哪一选项是正确的（ ） A赵某将抢劫犯杀死，属于正当防卫 B赵某的行为属于防卫过当 C赵某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当 D赵某前面的行为
32、是正当防卫，后面的行为是故意杀人 答案：D 解析:本题涉及正当防卫。赵某遇抢劫罪可以实行无过当防卫，即造成孙某死亡都不追究刑事责任；但本案中孙某昏迷，丧失犯罪能力而赵某将其杀死为事后防卫，是故意杀人。 二、关于论述题： 1、如何区分盗窃罪既遂与未遂的标准？请分析说明在司法实践如何加以具体判别。 答案要点：区分的标准是：失控加控制。 实践中应根据财物的控制方法不同，而确定不同的评判方法：（1）以场所控制财物，则以财物脱离场所的控制为既遂；（2）随身控制财物，则以财物脱离身体的控制为既遂；（3）以观念控制财物，则以财物脱离观念中的地点为既遂。1、什么是居间受贿(或称斡旋受贿、间接受贿)?它的成立需
33、要具备哪些特殊条件?答：居间受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人，谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。间接受贿成立受贿罪有三个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是无论是索取还是收受财物成立受贿罪，都以“为请托人谋取利益”为要件；三是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益间接受贿的不构成犯罪。2、国家工作人员个人利用职务便利收受他人钱款后，又将部分钱款用于“业务招待”，对此，应当如何认定受贿数额？请详述理由。答：赃款的
34、去向不影响犯罪的认定，即行为人受贿后用去一部分赃款，用于招待等费用，不论是用作何处，其受贿的数额不能减少。因为如果可以扣除的话，会：1）混淆单位行为与个人行为的界限2）违背刑法的既遂原理3）对剩余下来的部分定性产生影响4）这种司法会带来严重的价值导向误导，不利于反腐败工作的开展。3、某国有独资企业部门经理张某，在1999年8月至2002年8月负责本企业外包业务期间，利用职务上的便利，以权谋私，在自己的加重，分别私下收受民营企业经理陆某、刘某“感谢费”人民币5万元何8万元。在本案审理过程中，张某对指控事实供认不讳，但辩解已将其中的5万元用于招待客户，其辩护人也在当庭提出将5万元从张某的受贿总金额
35、中予以扣除的意见。经查，张某确实在私下已陆续将5万元用于招待客户，并且未在本企业经费中列支。 你认为张某的行为是否已经构成了“受贿罪”？其用于“招待客户的5万元”能否从13万的数额中予以扣除？请分别对此进行分析。 答：1）张某的行为应当认定为受贿罪；符合受贿罪的条件。 受贿罪的所侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。 受贿罪的客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。 受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据刑法第93条规定，国家工作人员
36、包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员;拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 受贿罪主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。什么是“情节加重犯”？进入宾馆、旅店对旅客实施抢劫的，能否适用“入户抢劫”的规定？为什么？ （1）情节加重犯是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于实施了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的行为，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。 （2）进入宾馆、旅店抢劫的，通常
37、不能适用“入户抢劫”的规定。根据2000年最高人民法院的有关解释：“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫所以，该规定是体现隐私权的保护，是对公民住宅权的安宁的特殊保护，“户”是供家庭生活居住使用的、与社会相对隔离的场所。可见“入户抢劫”规定的宗旨是保护户内居住者的人身和财产安全；要满足“户”的要求，必须同时具有两个重要特征：即供居住使用；与社会隔离。而宾馆、旅店不能充分满足上述条件。 （3）年月关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第1条规定，“一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确定具有上述两个特征（功能特征、场所特征），也可以认定为户。”所以在特定情形下，充分满足“户”的特征条件后，可以适用。 根据我国刑法理论，分析对防卫过当行为应当如何定罪？