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1、 传闻证据排除规则及例外研究摘要本文从介绍传闻证据的概念（在审判或讯问时，作证的证人以外的人所表达或做出的被作为证据提出，以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为）入手，引出传闻证据排除规则的概念（在诉讼或听证外形成的口头或是书面的证据都不具有可采性），接着分析了排除规则的法理依据。当然，本文对于传闻证据排除规则的例外情形及其法理基础也进行了研究。因为在许多情况下，案件最有力的证据可能正是那些传闻证据，如果不对其例外情况也进行一定分析的话，许多案件可能就不能圆满解决，实体正义也无法实现。最后，从我国刑事诉讼方面着手，通过对刑事诉讼方面传闻
2、证据排除规则的研究，表明应确立传闻证据排除规则，并对我国的司法实践提出了建议。 关键词传闻证据 意思表示 证据排除规则 中图分类号：D915 文献标识码：A 编号：1009-0592(2015)12-026-03 传闻证据规则(曾被称为“英美证据法之基石”)是构成英美证据法中最重要证据规则之一的,但在我国的法律和相关司法解释中却规定的很少，散见于刑事诉讼法方面。如刑事诉讼法第四十七条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”然而,在我国刑事诉讼法修改后，确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式，却发现能与之相
3、配备的证据规则体系还远未形成，特别是关于是有关证据可采性方面的规则传闻证据排除规则规定的缺乏，使法官在正确地认定案件事实与准确地适用法律方面缺乏依据。因此，传闻证据排除规则及其例外研究就显得非常重要了。 传闻证据排除规则是证据规则中一项非常重要的制度。一般认为该规则是英美法系最先确立的一项制度，威格摩尔认为“它是英美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。” 一、传闻证据排除规则之概念分析 （一）传闻证据之概念分析 所谓传闻证据，普通法上的定义是：在审判或讯问时，作证的证人以外的人所表达或做出的被作为证据提出，以证实其所包含的事实是否真实的
4、，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。关于传闻证据有两点需要注意： 1传闻证据的范围不限于言词证据。言词证据以外的证据，比如在某特定场合做了特定手势也可以作为传闻证据使用。 2如果是以言词证据的内容作为证据，那么该言词若在诉讼或听证程序外形成的，则该言词就是传闻证据；如果不是以言词的内容作证据，那么该言词即便是在诉讼或听证程序外形成的，也不是传闻证据。这里涉及到暗示主张问题。比如，甲曾听到某人说过“乙，看见你真高兴”，如果该证据用来证明乙曾在某一时间在某特定场合出现过，那么该证据就不是传闻证据，因为“乙，看见你真高兴”这句话中并未包含乙是否在特定时间在某特定场合出
5、现过这一内容，该内容是我们从这一句话中推断出来的；但如果“乙，看见你真高兴”这句话得到证实，就可以认定乙曾在某特定时间出现在某特定地点。 （二）传闻证据排除规则之概念分析 1传闻证据排除规则之定义。传闻证据排除规则主要于英美法系，英美等国家的学者对该定义认识颇为深刻。罗伯特克洛斯（Rupertrss）教授将其定义为：“不在诉讼中以口头形式出的陈述不能作为证据采纳。”也有学者认为“任何人做的以往的口头或是书面的证据，不论其是不是证人，如果他提出这些陈述作为所主张事实的证据的话，它们不能被采纳”尽管两种观点存在一定差异，但他们均认为在诉讼或听证外形成的口头或是书面的证据都不具有可采性，也就是说这样
6、的证据不能作为证据采纳。 2传闻证据排除规则之法理依据。传闻证据被排除，有深刻的法理依据。一方面，证据的口头化原则要求传闻证据被排除。西方法学界普遍认为：弄清事实的最佳方法是让那些感知案件发生的证人在宣誓后作证，这样，证人可在法庭上接受交叉询问，他的举止表情能得到法官和当事人观察，他的信赖度也能得到检验。但是传闻证据则恰恰相反，证据是在诉讼或听证外形成的，证人无法得到交叉询问，这些证据很容易被伪造，伪造的可能性也非常大。在实行陪审制的国家，学者们还担心陪审团会被那些数量极大、但证明力极其微小的证据所迷惑而不知所措。证人既不能得到交叉询问，他的举止言行也无法得到观察，他的可信度更是难以保证。另一
7、方面，程序正义要求排除传闻证据。程序正义是诉讼过程中必须遵守的基本原则，该原则的主要内容就是给当事人提供表达不同意见的机会。如果采纳传闻证据，则证人可以不出庭接受交叉询问，当事人就难以对该证据进行充分的质证，从而无法保障当事人应该享有的提供意见的机会。 二、传闻证据排除规则之例外 我们应该深刻认识到，传闻证据排除规则从本质上来说是一个技术性问题，它的宗旨就是要尽可能地确保有证明力的证据得到采纳，同时又要使那些伪造的、没有证明力或是证明力非常小的证据被排除在法庭大门之外。 根据经验法则，我们认为在法庭外形成的证据被伪造的可能性很大，在证据传递的过程中信息失真的可能性也非常大，从而拟制传闻证据不具
8、有可采性。从盖然性角度看，这一拟制是合理的。但是现实生活是复杂多变的，在许多情况下，案件最有力的证据或许正是那些传闻证据。如果绝对适用传闻证据排除规则的话，许多类似这样的案件就不能得到圆满解决，实体正义将无法实现。 （一）传闻证据排除规则之例外情形 尽管某些学者对传闻证据排除规则进行过定义，但在实践中，各国法律一般不会也难以对该规则进行普遍性的定义，因为该规则在实践中有太多的例外。Kingsillre法官曾指出：“有必要强调一下，没有一个普遍的规则规定证人不可以证明那些没有出庭作证的人说过的话。对于这些话曾被说过的证据因不具有可采性而不可证明他们主张的事实这一规则有许多例外。” 1第一手传闻证
9、据具有可采性。国外许多国家的法律都规定第一手传闻证据（first-handhearsay）具有可采性。具体说来，如果该传闻证据是口头的，该证据应被所听到该证据的证人在法庭上作证证明，而且该证人的证言应基于自身知识（persnalknledge）；如果证人是通过书面形式作证，那么该证言也应是基于自身知识而做，该书面证言作者身份的确认及证言的真伪还应通过普通方式认定。 采用第一手传闻证据而排除第二手传闻证据的理由很简单，对口头传闻证据来说，说话之人可以被传唤到庭来证明其曾说过该话，当事人及其律师可以通过交叉询问的方式对该传闻证据形成时周围的环境如何，以及证人回忆的准确性进行评价，这样的传闻证据被伪造的可能性就比较小，证明力就比较大，就具有可采性。但是，如果甲作证证明其曾听到乙说丙说过某事，在这一系列环节中，对丙的陈述的准确性起决定性作用的是乙的诚实性和其回忆的准确性。但是法院无法对乙是否诚实以及他回忆的准确性做出评价，除非其亲自到庭。同样，书面第二手传闻证据也面临同样的问题。因为我们无法评价制作书面证据之人的诚实