公司股权转让中的风险及其防范措施.pdf

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1、公司股权转让中的风险及其防范措施 李斐斐 ( 长春金融高等专科学校经济管理系，吉林长春1 3 0 0 2 8 ) 摘要 股权是典型的财产性权利，具有流动性和转让性。股东因出资而享有股东身份、获得股东权 益。股权转让是股东经济利益得以实现的重要途径，是行使股权最为普遍的方式。但是，日益高速发展的 经济形势导致人与人之间的交易活动也逐渐趋于复杂性及多样性，同时带来了高风险性。因此，针对公司 股权转让中出现的不同风险提出具有可操作性的风险防范措施，对维护社会交易安全和保障交易双方当事 人利益具有积极的现实意义。 关键字 股权转让；风险负担；效力；违约责任；防范措施 中图分类号 F 1 2 1 2 6

2、 文献标识码 A 收稿日期 2 0 1 4 0 6 0 8 文章编号 1 6 7 1 6 6 7 1 ( 2 0 1 4 ) 0 3 0 0 8 7 0 5 作者简介 李斐斐( 1 9 8 4 一) ，女，吉林长春人，长春金融高等专科学校经济管理系助教，法学硕士。 王轶教授将风险划分为两类，即可归责于当事人所产生的风险( 考虑当事人的主观过错因素) 和 不可归责于当事人所产生的风险。n j 笔者认为，这种划分非常有意义，并按照这种分类方式对公司在 股权转让中所产生的风险进行探讨。由于因当事人的主观过错所导致的风险更易于防范和控制，因 此将其作为本文的重点内容讨论。 一、不可归责于合同当事人所产

3、生的风险 ( 一) 不可抗力风险 不可抗力风险可以分为两种情况：一是不可抗力的发生致使股权的价格减少，但是不会导致股权 消灭而带来的履行不能，这种情况下，为了实现双方利益的平衡，首先应当解除合同或者适用情势变 更原则。但是由于情势变更原则在实践操作中往往举证难度较大，因此，一旦适用不了该原则，则应 选择风险负担规则解决该问题；二是不可抗力的产生直接导致了作为转让标的的股权消灭而导致履 行不能。比如公司在运营操作中违法违规，行政机关依法将其强制注销登记，导致该公司股权消灭， 如果此时已签订了股权转让合同，并且公司股东对公司违法违规经营隋况并不知情，受让方也是善意 相对人，则此时适用风险负担原则；

4、反之，如果签订股权转让合同时，公司股东对公司违法违规情况知 情，则具有恶意，不适用风险负担，而是因违反诚实信用原则导致转让合同无效。 ( 二) 意外事件风险 意外事件中，往往双方当事人都不具有过错，但股权转让中一旦发生意外事件，则有可能导致公 司资产的巨大损失，股票价值下跌，严重的甚至可导致破产。这种情况下，首先应适用情势变更原则， J o u r n a l o fc h a n g c h u nF i n a n c ec 。l l e g e I 8 7 万方数据 如举证困难，则应适用风险负担原则。 ( 三) 第三方过错风险 该类风险往往是由第三方侵权造成的，一般不会导致股权的灭失，而

5、是造成股权价值的减少。针 对该类风险，首先应该将损失在转让合同双方当事人之间进行分配，即使用风险负担原则。但是由于 该类风险是由第三方过错造成的，因此，往往合同的当事人并不是损失的最终承担者，而是有权在事 后向过错第三方进行追偿。 ( 四) 股权性质风险 不同于前三种风险，股权性质风险一般是由公司股东会或董事会决策失误造成的，导致股权价值 大幅度减少，但只要该项决策符合“商事判断规则”，就可以免除承担责任，并且股东也不会因为作出 错误决策而被追究责任。 二、可归责于合同当事人所产生的风险 ( 一) 股权转让合同各阶段的风险规避 1 签订合同时存在的风险及规避方法 公司法规定，有限公司股东向股东

6、以外的人转让股权，必须经全体股东过半数同意，不同意转 让的股东应当购买该股权，不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东 有优先购买权。若转让方与受让方未经上述程序而擅自签订股权转让合同，则有可能会因为转让程 序瑕疵而导致转让合同无效。 2 1 股权的受让方有可能承担向其他股东或者债权人承担赔偿责任的风险。例如，在股权转让的过 程中，出现“一股多卖”、股权设定担保、股东出资不足或者股权被司法机关采取强制措施等股权瑕疵 的情况。一旦上述情况发生，股权的受让方以转让标的欺诈或者瑕疵为由请求人民法院撤销转让合 同的，人民法院不予支持，但受让方可以通过以下规定进行救济。关于审理公

7、司纠纷案件若干问题的 规定( 一) 第二十八条规定：“有限责任公司股东未足额出资即转让股权，公司或者其他股东请求转 让人将转让股权价款用于补足出资的，人民法院应予支持。转让股权价款不足以补足出资，转让人 又未继续补足，公司或者其他股东或者债权人依照本规定第九条、第十条的规定请求转让人补足出资 或者在出资不足金额及利息的范围内对公司债务承担责任的，人民法院应予支持。”n3 由上述规定可 以看出，出资瑕疵的救济方式并不是以股权受让一方作为权利救济主体，而是应该由公司或者其他股 东提出请求。因此，对受让方来说较为被动，但这种出让方存在一股多卖、出资不足、股权被司法机关 采取限制措施、出资不足以及股权

8、设定担保的行为却往往给受让方带来不必要的转让成本和很大的 经济损失，甚至可能无法完成受让股权的目的。因此，我们在签订转让合同时，一定要充分考虑到上 述情况，加大转让方的违约责任，尽可能的将风险规避到最低。 除此之外，在签订合同的过程中，我们要尽可能的完善合同条款，如有必要，要求对方提供相应的 担保，加大对方的违约成本。因为转让方往往受较大的利益驱使，会在交易的过程中提供虚假信息或 者隐瞒睛况，直接导致受让方受让目的不能实现或者遭受巨大的经济损失。 要着重审查公司的企业资信能力和转让方主体资格，查看公司章程是否有转让的限制性规定以 及注意事项等特殊性的规定，同时与其他合同一样，股权转让合同不得违

9、反法律法规的强制性规定。 2 有关合同生效方面的风险及规避方法 除国有股权转让以及中外合资、中外合作、外商独资企业转让股权的合同是以登记为生效要件的 8 8l J o u r n a lo fc h a n g c h t i nF i n a n c ec o l I e g e 万方数据 以外，如转、受让双方无特殊约定，一般的股权转让合同都是成立时即生效。因此，登记并不是股权转 让合同生效的必要条件。但是在公司股权转让中仍涉及到登记的问题，如在股权转让合同生效并履 行后所要进行的股东名册变更登记以及工商的变更登记，不登记则不能对抗善意第三人。因为这种 登记是发生在股权转让合同生效并履行后，

10、如果合同未生效，则不存在后续的股东名册及工商变更登 记的问题。因此不能把工商登记变更或股东名册变更作为股权转让合同生效的附带条款。当然我们 也可以与其他民事合同一样，附带上不违反相关法律规定的生效条件，只有等该条件具备了，该转让 合同才发生法律效力。 要注意，转让合同生效并不等同于股权转让生效，后者是指受让人实际受让了股权，取得了股东 身份，而前者则是指双方达成了股权转让的合同意向，并对双方都产生了法律约束力。因此，签订股 权转让合同以后，还需要转让方、受让方的适当履行才能实现股权转让的合同目的。 针对内部股权转让合同的效力，应当注意以下几个方面：第一，知情权与优先权。股权内部转让 合同应确保

11、其他每个股东都享有优先权，同时具有同等的知情权。这不仅可以保护其他股东的利益， 也能进一步保障公司的长远发展；第二，债权人利益的保障。通过转让可以变更股东持有股份的数 量，也可以变更持有股份股东的人数，因此，股权内部的转让极有可能产生一人公司。为避免这种情 况的发生，公司股权转让除了要及时告知其他股东以外，还要将这种内部变更情况提前告知债权人， 以保障债权人的利益，否则，不能认定该股权转让合同有效；第三，持股比例的限制。公司内部股东之 间的转让极有可能造成公司内部治理结构的变化，公司设立并得以存续的一个重要基础是较为合理 的各股东之间的出资比例与互相制衡。这种出资比例往往是公司设立时经过精心计

12、算的，而公司内 部的股权转让往往会打破这种制衡，造成一支独大、完全操作公司。那么，虽然公司法对股东之间的 股权转让比例没有限制，这种持股比例是否均衡合理也是判断股权内部转让合同是否有效的一个重 要标准。 3 合同履行阶段存在的风险及规避方法 通过股权转让，可以为企业募集更多的资本，促使产权流动重组，以实现资源的优化配置，有效的 股权转让合同确立了转、受让双方的权利义务关系，并具有法律约束力。签订股权转让合同后，受让 方是否能成为股东，享有相应的股东权利，还有赖于对转让合同的实际履行。而合同生效后往往会发 生受让方拒绝付款或转让方拒绝交付股权的情况，此时，合同则处在生效而未实际履行的状态。 转让

13、合同在履行的过程中，受让方的主要义务是按照合同约定向转让方支付转让款，而受让方出 于各种目的，也可能不支付或者不完全支付转让款。转让方的主要义务是转让股权，变更股东名册， 向受让股东发放出资证明或者换发的股票，并以此为依据对外宣称新股东为公司的股东。但有些转 让方为了实现己方交易利益的最大化，在签订股权转让协议后迟迟不办理股权变更手续，又将其手中 的股权出卖给了出价更高的第三方，即所谓的二次转让。此时，对于受让方而言，即使可以要求转让 方赔偿损失，但对于即将受让的股权利益而言，无疑也是一笔巨大的经济损失。因此，一方面，我们在 签订股权转让合同时要约定好股权变更的时间及具体的违约责任；另一方面，

14、针对这种“一股二卖”， 可以采取预告登记制度。该制度在房屋的买卖中较为常见，即受让方在签订转让合同时附带条款要 求转让方在规定的时间内及时到工商部门进行预告登记，用以对抗善意第三人。 为了防止因公司拒绝或怠于履行如变更登记等义务，致使受让股东不能顺利取得股东身份行使 股东权利，受让方可以约定将部分的股权转让款作为公司协助办理相关转让手续的保证金。为了公 平起见，可将该尾款提存到公证机关，待所有转让手续都办理完毕后再支付。一旦转让无法进行，受 J o u r n a l 。fc h a n g c h u nF i n a n c ec 。l l e g e I 8 9 万方数据 让方也可以通过

15、向法院提起诉讼的方式加以救济，法院通过审理可以判令排除公司对股东受让股权， 行使股东权利的妨害。 ( 二) 股权转让收益阶段的风险规避 在实践中，存在着显名股东和隐名股东之分。公司的出资证明书、股东名册、登记账簿上记载的 股东往往并非实际的出资人，而仅仅是名义股东，也就是我们所说的显名股东。与显名股东相对的， 称为隐名股东，隐名股东才是公司的实际出资人。那么，如果存在这种一明一暗双重股东的情况，隐 名股东出让股权或者显名股东出让股权后，其后的风险收益应当如何规避呢? 公司法司法解释三第二十五规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方 式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为

16、由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以 参照物权法第一百零六条的规定处理。”H 3 即依照物权上的无权处分方式进行处理，保护善意受让人， 同时，实际出资人即隐名股东有权向显明股东进行追偿。这种追偿往往需要举证显、隐名股东之间签 订的“名实出资”的约定，由隐名股东享有权利、获得利益。但该项约定仅仅能够约束合同相对方，即 仅在显、隐名股东之间发生效力，而不能阻止善意受让方依据股权转让合同向显名股东支付股权转让 款。 ( 三) 股权变更登记中登记机关的风险规避 股权变更登记，是一种典型的行政许可行为，是由股权转让双方当事人向工商行政管理机关提出 申请，经行政机关依法审查后对所转让的股权予以登记

17、，用以最终确立股权转让双方当事人的主体资 格以及发生对外公示的效力。但是由于行政机关审查时多以形式审查居多，致使捏造事实、资料造假 的情况时有发生，而法律又没有规定登记机关有实质审查的详尽义务，最终导致股东权益受到损害。 而介于此，登记机关也常常卷入转让双方的民事纠纷当中，增加司法负担，导致无谓的诉累。 为规避该项风险，行政机关可强制要求在股权登记变更之时，要提交股权转让合同的公正文书， 由公正机关就股权转让双方主体资格、是否有处分权以及转让合同内容进行实质审查。这样不仅能 使登记的行政程序更加便捷，也能将股权变更登记中登记机关的风险降到最低。 三、公司股权转让的风险防范措施 通过上述分析，可

18、以归纳出防范在公司股权转让中出现风险的几个途径。 ( 一) 完善股权转让协议 一份完善的股权转让协议可以最大程度上避免纠纷的发生，也是协议顺利履行和确立双方权利 义务关系的基础。该协议应当就股权转让的相关事宜予以明确，比如，股权转让、受让双方的权利义 务、陈述与保证、股权转让标的、违约责任、争议解决方式等。尤其是违约责任，要尽可能地将违约的 计算方式、方法、标准等细化，以便一旦出现纠纷能依照股权转让协议计算出赔偿数额，避免因损失难 以计算而举证困难的问题。 ( 二) 采取担保措施 双方可以约定采取用保证金或设定抵押等担保措施来预防股权转让中的潜在风险。该措施最大 限度地加大了违约方的违约成本，

19、可保障守约方的利益，促使股权转让的顺利进行。 ( 三) 严格审查股权转让方的相关证明文件 在股权转让过程中，股权转让方的股权是否完整、转让方是否真正具有股东资格是决定股权转让 是否成功的关键因素。股权受让方可以通过审查股东名册、公司章程、出资证明书以及工商登记等方 9 0l J o u r n a I 。fc h a n g c h u nF i n a n c eC o l I e g e 万方数据 式，对转让方的资质加以了解。一般情况下，上述文件所反映的信息应当一致。 ( 四) 聘请专业机构进行尽职调查 在股权转让的过程中，由于信息的不对称性，导致受让方通过自身的能力进行上述审查比较困 难

20、，而为了最大程度地规避风险，保障自身权益，上述审查又是不可避免的。因此，借助专业的调查机 构，如律师事务所和会计师事务所的帮助是一个比较快捷的方式，聘请他们进行尽职调查并出具转让 意见书。主要包括：股权转让方的对外债务情况、股权转让方的纳税情况、是否存在股东股权的不确 定性和法律争议等。通过对上述情况的详细审查及有效分析，尽可能地帮助受让方规避股权转让风 险的发生。 参考文献： 1 赵艳秋特殊情况下公司股权转让合同效力的认定 M 北京：法律出版社，2 0 1 2 ：1 8 2 2 吴汉东财产权客体制度以无形财产权客体为主要研究对象 J 法商研究，2 0 1 2 ，( 4 ) ：5 6 3 江平

21、，孔祥俊论股权 J 中国法学，2 0 1 4 ，( 1 ) ：2 3 4 邹海林股东向股东以外的人转让出资行为辨析 N 人民法院报，2 0 1 3 ，( 第三版) R i s k sa n dP r e v e n t i o nM e a s u r e so ft h eC o m p a n yS h a r e sT r a n s f e r L IF e i - f e i ( D e p a r t m e n to f E c o n o m i cM a n a g e m e n t ，C h a n g c h u nF i n a n c eC o l l e g e

22、，C h a n g c h u n1 3 0 0 2 8 ，C h i n a ) A b s t r a c t ：E q u i t yi sat y p i c a lp r o p e r t yr i g h t s ，w i t hm o b i l i t ya n dt r a n s f e r S h a r e h o l d e r sd u et oi n v e s t m e n t a n de n j o yt h ei d e n t i t yo fs h a r e h o l d e r s s h a r e h o l d e rr i g h

23、t sa n di n t e r e s t s T h es h a r et r a n s f e ri sa ni m p o r t a n t w a yt or e a l i z et h ee c o n o m i ci n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r s ，i st h ee x e r c i s eo fo w n e r s h i pi st h em o s tc o m m o n w a y H o w e v e Lt h ei n c r e a s i n g l yr a p i dd e v e l

24、 o p m e n to fe c o n o m i ca c t i v i t i e si nt h eb u s i n e s sb e t w e e np e r s o n a n d p e r s o nh a sg r a d u a l l yb e c o m em o r ec o m p l e x i t ya n dd i v e r s i t y ；a l s ob r i n ga b o u tt h eh i 【g hr i s k T h e r e f o r e ， a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r

25、e n tr i s kt r a n s f e ro ft h eo w n e r s h i po ft h eo p e r a t i o n a lr i s kp r e v e n t i o nm e a s u r e sf o r s a f e g u a r d i n gt h es a f e t yo ft r a n s a c t i o n s ，e n s u r et h et r a d i n gp a r t i e sh a v ep o s i t i v ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e K e yw o r d s ：e q u i t yt r a n s f e r ；r i s k ；e f f e c t ；l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ；p r e v e n t i o nm e a s u r e s 责任编辑：王帅 J o u r n a lo fc h a n g c h u nF i n a n c ec 。I l e g e I9 1 万方数据