刘旭 0818 中国的竞争政策，要直面问题，不能再做表面文章.pdf

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1、中国的中国的竞争政策竞争政策，要直面问题，要直面问题，不能不能再再做表面文章做表面文章 纪念邓小平同志诞辰 110 周年 暨公开批评反垄断法运行中的各种形式主义问题 刘旭 Inhaltsverzeichnis 一、引子 . 1 二、严惩垄断行为，不能做表面文章 . 2 三、依法行政，不能做表面文章 . 6 四、竞争政策的形成，不能做表面文章 . 11 五、反垄断法运行的监督，不能做表面文章 . 13 六、结语：亟需脱胎换骨的变革 . 15 一、引子一、引子 2014 年夏，纪念改革开放的总设计师邓小平同志诞辰 110 周年之际，电视剧历史转 折中的邓小平在甲午年立秋之后，悄然走入千家万户，唤起

2、了许多人难忘的回忆。亲历 变革者内心激荡，更为剧中许多感人的片段落泪，并再次为改革者的远见卓识、掷地有声 的话语所振奋。 2014 年 8 月 18 日，历史转折中的邓小平第 13 集再现了 1978 年春全国科技大会 的盛况。在那次历史性的大会上，邓小平同志代表党中央，宣告了知识分子是中国工人阶 级的一部分这一重大的历史论断，让无数为新中国现代化事业做出贡献的知识分子扬眉吐 气，斗志昂扬。随后，电视剧的主创人员继续让观众们聆听了邓小平同志后续发言中至今 仍旧足以针砭时弊、振聋发聩的部分。邓小平同志讲道： “同志们，路线是非基本澄清了，规划制定了，措施出来了，群众已经发动起来了，同志们，路线是

3、非基本澄清了，规划制定了，措施出来了，群众已经发动起来了， 现在摆在我们各级党组织面前的事情就是要鼓实劲，要切实解决好问题，要踏踏实实地工现在摆在我们各级党组织面前的事情就是要鼓实劲，要切实解决好问题，要踏踏实实地工 作作。一句话，就是要落到实处，追求表面文章，不讲实际效果，实际速度，实际质量，实一句话，就是要落到实处，追求表面文章，不讲实际效果，实际速度，实际质量，实 际成本的形式主义必须制止，说空话，说大话，说假话的恶习，必须杜绝。际成本的形式主义必须制止，说空话，说大话，说假话的恶习，必须杜绝。” 1 这样的忠告，是对文革十年及之前一系列历史教训的经验总结，同时也是对科学家、 对全体中国

4、知识分子、对全体党员干部的号召和基本要求。这样的忠告、号召和要求，至 今仍显得非常必要。 巧合的是，同样在 2014 年 8 月 18 日，人民日报发表了国家工商总局党组书记、 局长张茅署名文章让竞争政策更有力地助推市场经济。那么，这篇文章是否符合 36 年前邓小平同志提出的上述忠告、号召和要求呢？ 很遗憾的是，张茅局长在文章中没有谈及工商执法机关在执行反垄断法、反不 正当竞争法等法律法规中的具体问题，没有谈及反垄断法配套规章起草的进展，没 有提及任何个案，也没有提及具体数据，更没有剖析我国竞争政策形成与落实中的实际困 难、背后的根源，以及具体的解决方案。该文大部分篇幅仍是在重复党中央十八大三

5、中全 会的决定、国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见，却没能结合 这些文件的原则性要求，进行自我批评，检讨工商系统的不足，尤其是在反垄断执法中的 不足，更没有提出该如何具体落实这些文件的要求、贯彻文件精神。 因此，对照邓小平同志 36 年前的忠告、号召和要求，对照习近平总书记有关坚决反 对形式主义的倡导，让竞争政策更有力地助推市场经济一文的空话、套话太多，实为 表面文章。然而，批评表面文章的意义是有限的，重要的是，如何通过全面检讨过去 6 年 来的反垄断法运行情况，尤其是执法中的问题，有错必纠，亡羊补牢，切实提出改进 措施，真正回答如何“让竞争政策更有力地助推市场经济”这个问题

6、。 二、二、严惩垄断行为，不能做表面文章严惩垄断行为，不能做表面文章 自我批评，是困难的；自我批评到点儿上，更是困难的；能自我批评到点儿上，再提 出改进方案观察执行，更是难上加难。对一个人如此，对一个庞大的执法部门、执法系统 更是如此。但贯彻国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见，严惩 垄断行为，就先需要反垄断执法机构对过去几年的工作进行自我批评，而不是请学者通过 接受媒体采访点赞背书、文过饰非、顾左右而言他，或者在反垄断法8 月 1 日生效 6 周年前后，通过运动式执法制造新闻效应，掩盖已经存续 6 年的问题。 以工商系统为例，过去 6 年反垄断执法是否存在“做表面文章”的问题

7、，值得检讨。 反垄断法起草历经近 20 年，终于 2007 年 8 月 30 日颁布，2008 年 8 月 1 日生效。 但 2013 年 7 月 30 日，工商总局才首次公开全文披露反垄断执法案件执法决定全文，共 12 则。为什么直到反垄断法生效 5 周年前夕才开始提高执法透明度？ 截至 2014 年 8 月 1 日，工商总局共披露 16 则反垄断法案件的执法决定全文。换言之 若假设已披露的 16 则案件是工商系统反垄断执法机构查结的全部案件，那么过去 1 年， 全国 31 个省市自治区工商局，加上工商总局，一共查结了 4 个反垄断案件，其中 2 则案 件由内蒙古自治区工商局查办，1 则由广

8、东工商局查结，1 则由工商总局查结。 2 2014 年 8 月 26 日，工商总局张茅局长向记者透露，2014 年以来工商总局一共“受理 了 9 件反垄断案件”。（陈中：“工商总局局长张茅：对微软反垄断调查正深入进行”， 载证券时报2014 年 8 月 26 日）然而，语焉不详的是：这些案件到底是否已经立案？ 哪些是省级工商局受理的举报，须由工商总局授权后才能立案调查，哪些可以由工商总局 自主调查，哪些已经查结并公布了处理决定？过去 6 年里，工商总局及 31 个省级工商局 到底受理了多少反垄断案源举报，为何至今全国才只查结并公布 16 则案件，又为何首次 披露受理举报数据？ 即便考虑到反垄断

9、案件调查周期长的因素，过去 6 年，工商 32 个反垄断执法局为何 只查了 16 则案件？为何平均每个反垄断执法局 0.5 件，平均每年每个反垄断执法局只查 结 1/12 则案件？ 这 16 则案件中，15 则发生在县市级市场范围内，10 则涉及行业协会组织实施垄断协 议，可见县市级市场是限制竞争行为多发区、行业协会是限制竞争行为的重灾区，但纵观 31 个省市自治区，6 年来，只有湖南省查结了 4 市保险业反垄断法违法案件，浙江省和内 蒙古自治区各查处 2 个反垄断法违法案件，江苏、江西、河南、辽宁、四川、云南、广东 7 省各查处了 1 个案件，剩余 21 省市自治区白卷。为什么会出现这样的情

10、况？ 倘若是反垄断法生效第 1 年时，交出上述成绩，或许还可以用工商执法人员在 反垄断法颁布之后的 2 年内还不熟悉如何适用该法。但是，为何该法颁布 7 年了，还 是如此？ 倘若是因反不正当竞争法、反垄断法存在规制竞合，所以对水、电、煤气、 有线电视、铁路、电信、食盐、烟草等公用企业、依法独占经营的行业，工商执法人员仍 存在执法上的路径依赖，那么在 2011 年 2 月 1 日工商总局有关反垄断法的配套规章 生效后，对这些公用企业、依法独占企业限制竞争行为的规制就该适用处罚更严厉、威慑 效果更好的反垄断法。但为何直到过去 1 年才在广东、内蒙古自治区出现针对供电、 烟草企业的反垄断执法案件呢？

11、 倘若是因发改委、工商系统反垄断执法机构在反垄断执法中的执法权限划分不合理， 许多案件往往既涉及价格类限制竞争行为，又涉及非价格类限制竞争行为，那么两系统为 何不及时建议国务院重新划分执法权限或整合执法机构？又或者为何不建立公开、透明、 可供外界监督的联合办案、案件移转机制呢？例如，在高通案，国家发改委价格监督检查 与反垄断局，2014 年 2 月 19 日在新闻发布会上宣称其是在调查高通涉嫌滥用市场支配地 位歧视定价，但到了 7 月 11 日第三次约谈高通高管时，则再也不提这项指控，而是开始 调查本应由工商总局负责调查的非价格类限制竞争行为，并为了让自己的调查避免越权执 法之嫌，扩大了对反垄

12、断法第十七条第一款第一项的解释，将构成要件、抗辩理由都 不同的非价格类限制竞争行为，全部纳入到滥用市场支配地位设置不合理定价的指控中， 为反垄断执法机构恣意干预市场定价敞开了大门。然而这样的错误做法，没有遭到工商总 局的公开质疑。若该案如此查结，并最终在后续行政诉讼中被判决维持，那么影响的将不 仅仅是高通，而是为以后扩大适用反垄断法第十七条第一款第一项，以干预定价代替 3 规制限制竞争行为开创了先河，为执法者以“反垄断”之名，行价格干预之实又打出了一 片“新天地”，更蕴藏难以有效监督和预防的“寻租空间”。 影响工商系统反垄断执法的，或许还有行业主管部门。早在今年 5 月，隶属于中远集 运、中海

13、集运和中国外运的泛亚航运、浦海航运与中外运集运公司约定在中国日本集装 箱运输市场上开展合作，划分市场份额，加大运能投入，以“负运价”排挤本已窘迫的民 营航运企业。新闻媒体对相关问题进行了连续深入的报道。但是，应当对这类垄断协议进 行执法的工商总局，没有依据反垄断法查处三大航运央企，反而是由交通部，适用罚 款上限为 10 万元的国际海运条例第四十九条，于 7 月 28 日对相关企业进行调查，并 事先做出通知。这样的处罚额度，比起依据反垄断法处罚上一年度销售额 1%至 10%， 可谓天壤之别，其违法成本之低，令人咋舌，更从根本上让受损民营航运企业失去了争取 赔偿的机会，因为相关争议行为至今没能被工

14、商总局认定为违反反垄断法。 然而，同样是在 7 月 28 日，反垄断法生效 6 周年纪念日前夕，工商总局在没有 事先通知的情况下对微软进行了突击检查。如果纽约时报中文网 8 月 11 日外企忧心中 国强势推进反垄断执法的报道属实，那么，这次突击检查，是工商总局 2013 年 6 月接 到举报，并在与微软开展了几个月的约谈后才进行的。突击检查是在关键证据存在灭失、 篡改或转移风险时，才有必要采取的强制措施。在国外，往往是在接到可靠举报或自首后， 对横向限制价格竞争协议的成员进行调查时，才会选择在当事人没有任何思想准备的情况 下突击检查搜集证据。若调查滥用市场支配地位进行搭售、拒绝交易、限定他人只

15、与自己 进行交易的行为，需要先证明被调查企业具有市场支配地位。但是，认定市场支配地位往 往是可以通过公开信息进行举证的，更需依据反垄断法第十九条第三款保障当事人对 依据市场份额推定市场支配地位提供相反证据的权利。同时，这样的认定、举证、提供相 反证据和反驳抗辩的过程是很复杂也很漫长的。例如，像“3Q 大战”后，奇虎诉腾讯滥 用市场支配地位案那样，很难通过突击检查就一劳永逸地获得充分证据，尽管该案原本应 当由工商总局及时介入调查。同样，对于搭售、拒绝交易等滥用市场支配地位行为的调查， 也是可以基于公开信息和举报人提供的材料进行查证的，且相关事实通常是公开的，不存 在证据灭失、篡改的危险。即便是在

16、 2004 年对微软做出天价罚款的欧盟，也没有对其采 取过突击检查的措施。因为这并非必要，甚至可能涉嫌违反比例原则，招致当事人的起诉。 更戏剧性的是，在发改委反垄断执法系统 8 月 4 日、5 日也采取突击检查措施调查奔 驰上海办公室后，8 月 6 日，工商总局再次派员突击检查了微软在华 4 地办公室和其外包 企业埃森哲。如果相关证据真的那么容易灭失、篡改，那么为何之前要与微软约谈几个月， 为何突击检查完一次，又检查第二次，这岂不是给当事人太多时间和计划灭失、篡改证据 了吗？如果起不到保全证据的作用，那么工商系统突击检查微软或许更多只能起到营造新 闻效应的效果。而恰恰是在 8 月 5 日，即二

17、次突击检查微软的前一天，工商总局主管的中 国工商学会组织召开了促进市场公平竞争专家座谈会。工商总局党组书记、局长张茅在会 上表示：“希望与会专家宣传和解读工商部门出台的各项政策措施，帮助工商部门研究解 决包括政策、措施等领域的具体问题和涉及长远发展的问题，为工商部门维护公平竞争的 市场秩序提供理论支撑。”（东方早报2014 年 8 月 8 日）果然，在 8 月 7 日，多位 4 国务院反垄断委员会专家咨询组成员、知名法学教授为工商系统突击检查微软做出解读， 但无一人对这种调查措施是否合目的、合比例提出质疑。 然而，这样的“作秀执法”并非第一次了。在 2013 年 7 月 5 日，反垄断法生效

18、5 周年前夕，工商总局宣布对包装业巨头利乐公司展开反垄断法调查。但该案至今悬而未决。 只有 2014 年 1 月 16 日人民网的一则辟谣报道称：“国家工商行政管理总局表示，2014 年 1 月 15 日凤凰财经关于利乐反垄断立案两月后终止 知情人称工商调查方向有误的 报道与事实不符。”那么，又半年过去了，该案调查进度到底如何呢？对此，中国工商 报2014 年 8 月 25 日刊载了 8 月 22 日张茅在深化工商行政管理改革座谈会上的讲 话，后者提及：“改进和加强竞争执法，突出加大反垄断案件查处力度，对利乐公司涉 嫌垄断行为的调查工作进展顺利，对微软公司涉嫌垄断行为正式立案调查，在国内外引起

19、 强烈反响，进一步树立了工商行政管理执法权威。”此后，张茅局长在 8 月 26 日接受记 者采访时表示：“随着工作的深入，已跟微软有多次接触，对方高层表示尊重中国的法律， 会配合中国的反垄断机关进行调查。目前，调查工作正在深入进行，我们会及时把阶段性 成果向社会公布。”那么，既然“对利乐公司涉嫌垄断行为的调查工作进展顺利”，为何 工商总局没能“及时把阶段性成果向社会公布”呢？ 再往前追溯，2004 年 5 月 6 日中欧竞争政策对话框架性文件正式签署之际，原本 一直参与反垄断法起草的国家工商总局由公平交易局反垄断处调研历时 1 年后，在工商 行政管理2004 年第 5 期发布的 2 页在华跨国

20、公司限制竞争行为表现及对策中，就 曾参考 2003 年底北京大学经济法研究所以利乐为调研对象提交的研究报告警惕跨国公 司在华限制性竞争行为（沈爱华：瞭望东方周刊，2004 年 6 月 9 日）。只是，有 关工商总局当时是否对利乐启动调查、结果如何至今很少被披露。 但是，“作秀执法”最终掩盖不了问题，更解决不了问题。 工商系统的反垄断执法局还负责查处滥用行政权力限制竞争行为。这是广大人民群众 最为痛恨，也在基层中，最为普遍存在的。2013 年 8 月亮剑执法护公平全国工商 机关反垄断执法工作综述中披露反垄断法生效五年来：“各地工商机关依法查处制 止滥用行政权力排除、限制竞争行为案件 30 件，查

21、处公用企业等限制竞争案件 1347 件。” 这其中，至今详细披露的滥用行政权力限制竞争案只有 2011 年广东清远市政府滥用行政 权力在 GPS 服务市场指定交易案，但至今也没有披露是否已依据反垄断法第五十一条 对具体哪些涉案官员做出了何种处分，广东工商又是否依反不正当竞争法第三十条第 二句，对被清远市有关政府部门指定的经营者的滥收费行为，作出违法所得一倍至三倍处 罚。那么，又一年过去了，工商执法机构又查处了多少滥用行政权力限制竞争的案件呢？ 为何仍一则也不披露？怕什么呢？如此不披露，受到损害的消费者如何主张赔偿呢？让 竞争政策更有力地助推市场经济中明确“必须严厉制止行政垄断和地区封锁”的目标

22、又 如何能有效实现，外界又如何有效监督呢？ 5 三、依法行政三、依法行政，不能做表面文章，不能做表面文章 在反垄断执法领域，对于各个政府部门而言，比自我批评更难的，是批评其他政府部 门、其他系统的执法者。因为，要批评人家，首先得自己做得过硬。因此，在对工商系统 反垄断执法机构进行了上述批评后，笔者也需要公开肯定他们的优点、进步，然后才可以 再进一步指出发改委系统、商务部系统反垄断执法工作中的不足。 依法行政，是对一切行政执法工作的基本要求，是确保执法行为具有正当性的基本前 提。在这方面，从已公布的 16 则案例来看，工商系统反垄断执法机构做得最好。 外界要想评价执法机构是否依法行政，前提是执法

23、有足够的透明度。但是，6 年来， 发改委反垄断执法机构没有披露过任何一则行政处罚决定的全文，只能通过其在中国价 格监督检查（已更名中国价格监督检查与反垄断）中的工作大事记来探寻个案执法 的一鳞片爪。例如2013 年下半年价格监督检查与反垄断工作大事记曾披露：“11 月 8 日，李青副局长就证券业经营者涉嫌横向价格垄断案与中国证监会有关领导进行沟通。” 但对于该案到底牵涉多少证券机构和相关协会，影响多少股民，最终如何处罚，又如何返 还不当得利，外界不得而知。 固然，反垄断法没对相关披露义务做规定。但是，不披露处罚决定全文，外界也 就不知道执法者的法律适用是否正确、举证是否充分，罚款的数据依据是否

24、准确，罚款设 置的自由裁量权行使是否适当，更难以识别执法者是否有连续统一的执法尺度。当这一切 都成为不可能时，外界对于执法者自由裁量权的行使就无从监督，对寻租的预防与规制就 更无从置喙了。 例如 2012 年对汽车行业进行“研究式调查”中，究竟哪些违法行为应当处罚，而没 有处罚，外界无从获悉，甚至没有能载入公开发表的“工作大事记”。直到 2014 年 8 月 11 日，部分媒体披露了上海通用的一则公告（例如上海通用回应反垄断:3 品牌零整比 系数均低载网易汽车）。该公告提及：“上海通用汽车始终致力于国内汽车市场的和谐 发展和保障消费者的权益，自 2012 年以来，上海通用汽车一直积极响应和配合

25、发改委价 格监督和反垄断局对于汽车行业的各项调查和调研工作，不断规范和改进公司的运作和经 营。”那么，上海通用汽车是否属于国家发改委价格监督检查与反垄断局，在“2 年”前， “研究式调查”的对象呢？当时，该局是否发现上海通用从事了违法行为，并像对奔驰一 样进行了突击检查，像对奥迪、克莱斯勒那样公开声称、并事实上做出过处罚呢？如果当 时应该处罚而未处罚，那么对于涉嫌渎职的执法人员，是否应依据行政处罚法第 62 条追究责任呢？如果上海通用之前“不断规范和改进”的“运作和经营”确实涉及违反 反垄断法的行为，并侵害了消费者权益，是否应当对消费者进行赔偿或不当得利返还 呢？（相关讨论参见笔者“风暴式”反

26、垄断执法引发的追问疑惑，载国际商报 2014 年 8 月 15 日） 又如，2014 年 8 月 20 日，不二越、精工、捷太格特、NTN 等四家轴承企业因在 2000 年至 2011 年 6 月实施横向限制价格价格协议而被处罚 1.0936 亿元。但根据国家发改委 2014 年 6 月 7 日下发，7 月 1 日生效的规范价格行政处罚权的若干规定第十六条规定： 6 “对价格垄断行为实施行政处罚参照本规定执行，但另有规定的除外。”同时又在第五条 规定：“价格违法行为在2 年内未被发现的，应当依法不予处罚，法律另有规定除 外。”那么，四家轴承企业停止违法行为后两年内，执法者是否有立案调查呢？如果

27、没有， 那么其后违法行为所涉产品，是否像同日披露的 8 家日本汽车零配件厂违法行为所涉产品 那样仍旧流入到中国市场呢？对这两点，国家发改委的公告讳莫如深。那么，其对于价格 垄断行为的处罚到底是否还遵循“2 年内未被发现，应当依法不予处罚”的规定呢？ 如果不受该规定约束，那么前述上海通用若在两年前有违反反垄断法的行为，是否也 该处罚呢？ 再如，2014 年 8 月 20 日国家发改委价格监督检查与反垄断局对日本企业实施长达 10 年违反反垄断法行为，处以 4%至 8%上一年度营业额的罚款，但没有像 2013 年查处 三星等液晶面板案那样依法没收违法所得，为何？2013 年 8 月，上海物价局也在

28、其领导 调查了 13 家金店，并对长达 10 年之久的上海黄金价格操纵行为查处了其中 5 家金店和行 业协会，其余 7 家是否违法则再未澄清，而被罚 5 家金店的罚款额度均为 1%上一年度相 关销售额，同样没有没收违法所得，也未听闻它们曾向上海消费者返还不当得利。但由于 上海市黄浦区国资委持有 42.09%流通 A 股的老凤祥所受 323 万元罚款比之前外界预期的 2.5 亿至 25 亿要低太多，以至于竟而在被罚第二天出现股价逆势上扬，大涨 6%以上（参 见张柏慧，老凤祥“垄断门”是否成了塞翁失马，载中国商界2013 年第 9 期）。 过去 6 年，商务部反垄断局 30 余编制审查了 800

29、余件经营者集中反垄断申报案件， 负重前行，宛若一路默默挑担的沙僧，非常辛苦。但是，由于反垄断法规定其仅须对 附条件批准或禁止批准的案件进行公开披露，所以至今全文披露的处理决定只有 26 则。 商务部反垄断局这 26 则处理决定中没有一则公开引用过 2011 年 9 月 5 日生效的商务部 关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定，对支撑其处理决定的证据也大都语焉不详， 甚至先后在辉瑞/惠氏（2009），联发科/晨星（2013），马士基/地中海/达飞（2014）三 案出现市场集中度（Herfindahl-Hirschman Index，简称 HHI）增量计算错误。相比之下， 工商系统反垄断执法机构则

30、在每一篇公开的处罚决定中都详细地注明了案件证据，有时多 达几十项，而且注意准确援引工商总局颁布的相关规章和反垄断法原则规定，并尝试 结合个案和市场经济规律对抽象规则进行了阐释、说理，（如辽宁省建筑材料工业协会组 织本行业经营者从事垄断协议案），堪比司法系统的优秀判决。为什么？原因之一或许在 于过去 20 年反不正当竞争法实践中，许多一线工商执法者曾经多次因执法工作不足 而被告到法院，所有整个执法系统逐渐被迫养成了注重依法行政的习惯，一如欧盟委员会 在上一个世纪之交在多个案件执法中都被欧洲法院及其初审法院驳回，所以更加注重了经 济学方法的运用那样。 更重要的是，保障当事人的申辩与主张召开听证的权

31、利，是依据我国宪法由全国 人大立法指定的行政处罚法所保障的基本权利，是保障执法正当性和科学性的前提。 这方面，工商系统反垄断执法机构也是做得最好。在工商总局已披露的 16 则反垄断执法 案件中，有 12 则案件的处理决定都介绍了相关听证事宜（盛开案、慈溪建设工程检测协 会案不涉及处罚，但湖南永州保险协会案未披露听证事宜，云南西双版纳旅游协会案确有 7 媒体报道该案曾召开过听证会但处罚决定中未提及，也未能披露对违法经营者的处罚决 定）。 商务部方面，根据 2010 年 1 月 1 日生效的经营者集中审查办法第 7 条规定“在审 查过程中，商务部可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会”。截至 2

32、014 年 3 月底， 在只有 30 多人的编制，且不乏因外派驻馆而人员流动频繁的情况下，商务部反垄断局 5 年半审结了 782 则经营者集中案件，工作负荷的确很大、很辛苦。但只有在可口可乐/汇 源果汁、辉瑞/惠氏两案，披露了曾举行听证会，且未能披露听证会各方的意见分歧、举 证与质证情况。 与工商、商务部系统形成鲜明对比的是，发改委系统在过去六年的反垄断执法中从未 公开披露过是否曾就其处罚决定召开过听证会，听证会上各方意见，以及当事人是否放弃 召开听证权利的情况。有媒体在反垄断加码：企业“配合态度”影响处罚力度（载 中国经营报2014 年 6 月 7 日）中披露：（国家发改委反垄断）“执法机构

33、在调查过程 中，一般要求被调查企业签署或提交自认报告，同时表明对执法处罚结果的态度。如自认 报告认识不到位，可能会要求重新提交，否则可能导致不主动配合以及高比例处罚的后 果。企业面对这样的执法现实，同时又抱有希望执法机构给予减少或免除处罚的心理，因 此，多数企业也都在这个阶段提交了自认报告和相关证据，这也使其难以针对处罚结果提 起行政复议和行政诉讼。” 更有甚者，8 月 9 日，刘晓林和张向东在被低估的反垄断风暴中披露：“国家发 改委相关司局官员称，我们对一些企业的主动降价行为表示欢迎，也认账。但是如果有的企 业死打都不认账、不整改，这样的企业，在调查结束后，处罚肯定只会更加严厉一些，会从重

34、处罚。”须知，反垄断法相比价格法的进步意义不仅在处罚严厉，规制的限制竞争行 为更广泛，更在于保障当事人依据反垄断法第十五条、第十七条的相关规定提出合理性抗 辩的权利。因此该国家发改委相关司局官的表态，不仅涉嫌片面解读、适用反垄断法，也 涉嫌违反行政处罚法有关“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的明文规定，更与国 务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见中，有关“完善行政执法程序和 制度建设，健全市场监管部门内部案件调查与行政处罚决定相对分离制度，规范执法行为”的 要求相背离，不利于“建立行政执法自由裁量基准制度，细化、量化行政裁量权，公开裁量范 围、种类和幅度，严格限定和合理规范裁

35、量权的行使。” 最令人惊讶的是，在调查高通案时，国家发改委价格监督检查与反垄断局，不仅涉嫌越权 执法，还涉嫌在举证不充分、论理不翔实、未能对当事人的正当性抗辩理由提出说理式反驳并 进行举证的情况下，以当事人“主动伏法、配合整改”就减免罚款为交换，诱导或变相剥夺了 当事人申辩权、提起听证和行政诉讼的权利，急功近利片面追求执法政绩、新闻效应，并在信 息披露上存在严重问题的情况下，倾向于依赖学者、律师和媒体“一边倒”地分析与报道为其 执法造势、背书，诱导当事人选择主动放弃申辩、响应个案执法人员乐见的整改建议。 7 月 23 日晚，距该局向高通涉及几百项标准必要专利的授权协议提出 7 项新指控后仅 1

36、1 天，央视财经频道报道了高通涉嫌垄断调查案件，请国家反垄断委员会专家咨询组成员时建中 老师、手机联盟秘书长王艳辉对高通公司涉嫌违反反垄断法进行了分析； 8 7 月 24 日北京时间凌晨 1 点 53 分，证券时报网发布发改委已确定高通垄断事实一文， 披露：“证券时报记者日前从接近发改委的消息人士处获悉，发改委已经确定了高通垄断事实， 正在向中国公司调查高通的销售数据。” 7 月 24 日 9点 13 分，曾在国家发改委查处三星等企业限制液晶面板价格竞争案中代理三 星公司的谢冠斌律师在京华时报上发表了“高通案”释放反对知识产权滥用信号一文， 分析了为何高通涉嫌违法我国反垄断法，同样参与过国家发

37、改委反垄断局调查三星等液晶 面板案，随后又在该局调查高端白酒、奶粉限制最低转售价格案时代理了茅台、惠氏奶粉的黄 伟律师，也刚好在 7 月 24 日通过微信公号“竞争法微网”结束了高通案系列分析的最后一篇 三问高通：高通许可给中国企业的专利包是否内有玄机？。 7 月 24 日 15点 49 分，央广网发布了当日经济之声频道央广财经评论的广播采访稿 高通反垄断调查进入“深水区”，请国家反垄断委员会专家咨询组成员王晓晔老师对高通涉 嫌违反反垄断法的行为对国内手机消费者、手机企业的危害进行了介绍，呼应了苏华老师 7 月 22 日在经济参考报高通为何遭到反垄断调查中的主要观点，而后者则曾在IDC 的承诺

38、与高通案的走向（载经济参考报2014年 5 月 27 日）中将国家发改委价格监督检 查与反垄断局赞为“建设阳光政府的典范”。 那么，在没能正式披露案件详情、调查进度、相关举证、申辩情况的时候，如此密集地讨 伐高通究竟是为了什么？ 7 月 25 日新京报记者林其玲在高通 CEO来华避谈反垄断调查 称将投资创业公司 中揭开谜底。原来，高通公司 7 月 24 日在北京召开的投资新闻发布会。在这场题为“携手中国 智慧、创新共建未来”的发布会上，高通 CEO宣布了该公司在华 1.5 亿美元的投资计划，同时 介绍了国家发改委价格监督检查与反垄断局的调查对该公司收益的负面影响，也披露了此前曾 “拜会了包括国

39、务院总理李克强在内的很多老朋友”。但很显然，这样的介绍仍旧不能打消投 资者对高通的担忧，其市值于当日下挫超过 91 亿美元，相当于在行政处罚决定依法、依 程序做出之前，就先行惩罚了高通的股东。 然而，如此凌厉的“造势执法”策略还没有结束。8 月 12日，国务院反垄断委员会专家 咨询组一位成员，中国社会科学院研究院张昕竹老师被某媒体通知其已被该咨询者解聘。随后， 有报道称国家发改委已经对张昕竹老师的工作单位中国社科院和兼职的两所高校通报了相 关情况，建议对其除名。一时间，许多媒体对此事大加报道，许多人在微博微信中探听事情细 节，更爆出当事人收受高通公司 600 万。虽然至今外界不知该金额的货币单

40、位，但也许恰恰因 为不知道货币单位，更招致许多人的踏阀与谴责。随后，在负责国务院反垄断委员会日常工作 的商务部直到 8 月 18 日才澄清当事人确于 7 月 30 日被解聘，但至今没有披露相关细节，也没 有披露该专家咨询组工作细则全文和具体条文解释的情况下，新华社编辑周琳就已在 8 月 14 日刊发的新华新语：决不能让某些专家浑水摸鱼、吃里扒外中严厉地批评了当事人。 但至今，当事人到底为高通进行了怎样的辩护，其与他人在中国物价上共同发表的 反垄断法规制不公平定价的国际经验与启示到底是什么样的文章，有哪些论证漏洞、 证据不足的问题，外界不得而知。甚至中国物价这本刊物在国内期刊数据库中也只更 9

41、新到了 3 月份就嘎然而止了难道国家发改委反垄断执法机构缺乏理论自信、道路自信， 怕了这篇文章，还是怕该文影响了“一边倒的”舆论造势？ 也许这样的担心是有道理的。因为，在 2011 年 11 月 9 日，国家发改委反垄断执法机 构通过央视报道中国电信、中国联通涉嫌滥用市场支配地位，从而引爆媒体上有关该案的攻防 大战后，张昕竹老师于 2011年 12 月 13 日在东方早报上发表的电信反垄断案反思：产 权改革还是难以逾越的鸿沟中写道： “此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的重要考虑是，想借力公众对垄断此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的重要考虑是，想借力公众对垄断 行业痛

42、恨的普遍情绪。从事后几乎一边倒的舆情来看，这确实是一个不错的选择，确实达到行业痛恨的普遍情绪。从事后几乎一边倒的舆情来看，这确实是一个不错的选择，确实达到 了预期的目的。但是从反垄断法公平执法的角度看，这种做法似乎有值得商榷之处。了预期的目的。但是从反垄断法公平执法的角度看，这种做法似乎有值得商榷之处。 首先，反垄断执法不应该受舆情左右。法制社会的基本精神是，法律面前人人平等，这是 法制社会的基本要求。不管是罪大恶极的南霸天，还是深受其害的老百姓，任何人都享有法律 赋予的基本权利，任何执法都应该以法律为准绳，以事实为依据，而不是依靠舆情来左右法律任何执法都应该以法律为准绳，以事实为依据，而不是

43、依靠舆情来左右法律 判决。判决。 但作为一个专业的反垄断执但作为一个专业的反垄断执法机构，发改委反垄断局应该比公众更加理解公正执法的法法机构，发改委反垄断局应该比公众更加理解公正执法的法 律要求，这不仅仅是一个执法专业性问题，更重要的是法律基本精神的体现。因此，通过这律要求，这不仅仅是一个执法专业性问题，更重要的是法律基本精神的体现。因此，通过这 种方式执法不但难逃绑架舆论之嫌，更是背离了最基本的法律精神。舆论永远代替不了确种方式执法不但难逃绑架舆论之嫌，更是背离了最基本的法律精神。舆论永远代替不了确 凿凿 的证据，证据不足不能用舆论来凑。的证据，证据不足不能用舆论来凑。实际上，从其他国家执法

44、经验来看，尽管公布反垄断案件 的调查进展情况是一种信息透明的通常做法，但没有哪个国家的反垄断机构，会借助媒体对案 件的炒作来影响案子的走向。” 这是法律素养很高的几段话，切中“造势执法”的要害。如今重读，仍觉得振聋发聩，无 论是对高通案，还是针对汽车行业的反垄断执法的若干案件而言，虽然是在 2 年零 8 个月后， 但又一次正中照国家发改委反垄断执法的要害。这也或是这“解聘风波”的历史价值所在。 尽管同是这位当事人，在 2011 年 11 月 11 日东方早报刊载的张昕竹：从目前信息 看理论上无法认定垄断中却也披露了另一段鲜为人知的情节：“张昕竹透露，早在去年，就 有一些比较弱势的运营商、SP(

45、服务供应商)和 IDC(互联网数据中心)因电信对穿透流量的管制 导致其自身损失较大而联系张昕竹本人，寻找对策。张昕竹称，自己当时并未应承下来，因为 觉得背景复杂，并非是一个简单的问题，比如电信与广电的问题上，穿透流量并不是平白无 故来 的。张昕竹表示，当时只是给出了两个参考对策，一是通过反垄断法手段，但弱势运营 商担心电信会采用更严格的压制而否定了该做法，【或者是媒体宣传】，让社会意识到这个问【或者是媒体宣传】，让社会意识到这个问 题。题。”如果上述报道属实，那么【通过媒体报道来裹挟舆论，进而影响反垄断执法走向】 这一对策的始作俑者中，或许也包括张昕竹老师。然而，最终受害的，也包括了“解聘风波

46、”中 的他。但是，在不少领域，选择“媒体救济”、媒体曝光，已成为某种“必杀技”。或许也恰 恰因此，才给正被调查的一些央视工作人员带来了寻租的良机。 但这场“解聘风波”之后，各方得到了什么呢？各界对国务院反垄断委员会和其专家 咨询组的工作有又多少新的了解呢？相关制度设计如果存在的明显漏洞，为何直到今天才发现， 10 类似的情况以前是否也有，又是如何处理、如何监督的？将来又如何亡羊补牢，如何改革呢？ 可惜，一阵喧嚣后，媒体上没有后续的深入讨论，更鲜有反垄断法学者实名置评，商务部、工 商总局、国家发改委也都没有对这一连串问题给出答案，甚至仍然没有披露全部专家咨询组名 单和相关工作纪律，以便全社会协助

47、监督。风波中的当事人自然也明哲保身，不再发声。除了 极少数声音外，更鲜有人为当事人声辨，更不用提为高通声辨了。因为，恐怕所有人都害 怕自己也被扣上“吃里扒外”“帮外企讲话”的帽子，不愿因质疑国家发改委反垄断执法机构 的做法，而触霉头，无论该案实情如何，又将如何收场。 8 月 18 日，待商务部发言人用一句话确认了“解聘风波”属实，只不过是在 7 月 30 日， 而非 8 月 12日；8 月 19日网上媒体流出消息称高通反垄断调查案将落定 本周再面谈。 一切都衔接得“天衣无缝”、“干净利落”，以至于高通案的结局都显得没了悬念，甚至 意义有限了，因为对于评判国家发改委反垄断执法机构是否“依法行政”

48、而言，极富戏剧性 的办案过程本身所暴露的问题，已足够给出国内外的观众令人警觉的答案了。 的确，高通确实被许多国内手机企业视为飞扬跋扈的“流氓大亨”。但对付流氓，是 应该遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则呢，还是应该“黑打”？甚至遇到有为高通 讲话的人，在相关纪律还没有解释清楚前，就要批倒批臭，而唯独不披露也不摆事实、讲 道理地批评其具体观点、证据和论证？的确，如此一来，高通再有理，再拜访“老朋友”， 也没人敢为他说话了。那么，以后谁还敢监督国家发改委反垄断执法工作呢？如此一来，高 通的申辩权、主张听证的法定权利还能在如此的“造势执法”攻势下得以保障吗？法治原则还 有尊严，还能够被恪守吗？若高

49、通尚且难免如此，那中国民营企业在面对国家发改委反垄断执 法机构时，其合法权利还能得到保障吗？反垄断执法这只“真老虎”还是在笼子里的吗？ 四、竞争政策的形成四、竞争政策的形成，不能做表面文章，不能做表面文章 当“依法行政”仍属于许多反垄断执法者的软肋时，所谓的“竞争政策”难免也就成 为某种奢望和空中楼阁。实际上，广义的竞争政策恰恰包括执法实践。因为，唯有通过公 开、透明、规范的执法实践，抽象规则的适用才能逐渐得以廓清，逐渐形成统一、连续的 执法尺度，以便企业日常合规审查时参考，并在积累了一定实践经验后汇总成为相关配套 规则和法律适用指南，更好地指导企业经营合规，同时也更好地约束执法者的恣意性。 但上述这一切，在执法透明度非常低的发改委反垄断执法系统而言，似乎根本没有可 能性；在反垄断执法案件太少的工商系统，也显得难