论并存的债务承担.pdf

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1、苏州大学 硕士学位论文 论并存的债务承担 姓名：周金玲 申请学位级别：硕士 专业：法律硕士 指导教师：王斌 2010-10 论并存的债务承担 中文摘要 I 中文摘要 并存的债务承担，又称债务加入，我国法律对此尚未对此进行规定，概念不 清和规定不明导致市场中出现的并存的债务承担行为缺乏规范和指引，在审判和 执行实践中也易出现事实认定的误差和法律适用的混乱。故笔者试对并存的债务 承担从法理和实务两方面进行研究，以期对并存的债务承担的理论和实务发展起 到一定的作用。 本文首先明确了并存的债务承担的定义和构成要件。在分述了各大陆法系国 家和我国台湾地区关于并存的债务承担的定义和规定后得出并存的债务承担

2、的定 义，并详细论述了并存的债务承担形成之债的性质，并对该性质所联系的相关的 债权人、债务人和第三人的权利义务进行了阐述。 第二部分主要论述并存的债务承担与类似概念的区分，本部分内容首先从理 论上对并存的债务承担和保证、第三人代为履行和免责的债务承担的概念进行了 相同点和不同点的分析，其次通过相关案例阐述实践中如何区分类似概念。 第三部分主要区别并存的债务承担不同类型进行了效力分析。 第四部分重点阐述了并存的债务承担的立法、审判和执行现状，并通过典型 案例，分析并存的债务承担案例的事实认定和法律适用中存在的问题并进行评析。 最后本文对执行和解协议中存在的并存的债务承担的法律适用及方案选择进行了

3、 论述。 关键词：并存的债务承担 并存的债务承担协议 法律效力 法律实践 作 者：周金玲 指导老师：王 斌 Abstract Analysis on the Coexistence of Debt Undertaking II Analysis on the Coexistence of Debt Undertaking Abstract The coexistence of debt undertaking, also known as debt accession, has not been regulated in the contract law. The lack of regula

4、tion causes confusion in application of the law and ascertaining of the facts. Therefore, the author tries to research in the theoretical and practical aspects in order to promote the development of this system. This paper stated the definition and the elements of the coexistence of debt undertaking

5、 first. After discussing the definition and the regulations of the coexistence of debt undertaking in the mainland legal system countries and Taiwan area of china, the author provides the different point of the definition of the coexistence of debt undertaking. This paper also discusses the formatio

6、n of the coexistence of debt undertaking, then analyses the rights and obligations of the creditor，the debtor and the third party. Part II focuses on the distinction between the similar concepts of the coexistence of debt undertaking. This part analyses the similarities and differences of the coexis

7、tence of debt undertaking and the guarantees, performance of obligations by the third party, exemption of debt undertaking. Then the author describes how to distinguish above these similar concepts by the analyses of the relevant cases. Part III analyses the different legal affects of three differen

8、t types of the coexistence of debt undertaking. Part IV describes the status of the legislation, trial and execution of the coexistence of debt undertaking. Then the author analyses the problems in the law application and the fact ascertain of the coexistence of debt undertaking in the foundation of

9、 typical cases. Finally this paper discussed the situation of the coexistence of debt undertaking in the settlement agreement and the program option of the various options in the execution practice. Key words：the coexistence of debt undertaking；the agreement about the coexistence of debt undertaking

10、 ；legal effect； legal practice Written by Zhou Jinling Supervised by Wang Bin 论并存的债务承担 引 言 1 引 言 因我国合同法对并存的债务承担没有明确规定，学者在讨论债务承担时往往 对免责的债务承担研究较为深入，对并存的债务承担的概念、比较及构成要件等 研究较少，但是各级法院适用并存的债务承担理论认定案件事实作出生效判决的 不在少数，执行案件中直接追加债务加入人为被执行人的案例在司法实践常常适 用却颇受争议，并存的债务承担作为经济活动中一种较为常见的缓解债务人债务 压力，增强债权人实现债权机会的形式，值得进行全面而

11、系统的理论研究，以促 进该制度在市场经济和民事法律体系中的进一步运用和发展。 一、并存的债务承担的界定及性质 论并存的债务承担 2 一、并存的债务承担的界定及性质 （一）并存的债务承担的定义 概念的界定影响到法律制度的建构和法律的适用，对我们认识该项法律制度 具有十分重要的作用。笔者试通过分述学者的论述和各国的法律规定，对并存的 债务承担的概念进行勾勒。 对并存的债务承担制度，德国、日本和我国台湾地区都有一定的理论研究， 但是在法律上尚无明文规定，惟意大利民法典中对并存的债务承担有较为详 尽的规定。 意大利民法典第 1268 条规定，债务人委托一名新的债务人向债权 人履行债务的，原债务人的债务

12、不消灭，但是债权人明确表示原债务人的债务消 灭的除外。接受新的债务人履行债务的债权人，在没有要求新债务人履行债务前， 不得向原债务人提出请求。第 1272 条第 1 款规定，没有债务人的委托而向债权人 承担债务的第三人，如果债权人没有明确表示解除第三人义务，该第三人应当与 债务人共同承担连带责任。第 1273 条第 3 款规定，债务人未被解除履约义务的， 依然应当与第三人共同对债务承担连带责任。从意大利民法典的规定看，其将并 存的债务承担分为受债务人委托承担债务和没有债务人的委托而承担债务两种类 型，对受债务人委托承担债务的情形，原债务人对债权人享有先要求债务承担人 履行债务的抗辩权。关于第三

13、人与债务人承担责任的性质，意大利民法典认为并 存的债务承担中债务人与第三人应当承担连带责任。 我国台湾地区未在立法中明确规定并存的债务承担，但是该判例为学说承认 并在判例中适用。我国台湾地区最高法院 1960 台上字 2090 号判例中法院认为： 并存的债务承担是指第三人加入债务关系与原债务人并负同一债务，而原债务人 并未脱离债务关系。 史尚宽先生认为：“并存的债务承担是指以他人之债务有效 的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担 时有同一内容之债务之契约，又称重叠的债务承担、债务加入。” 我国台湾地区 对并存的债务承担的定义强调并存的债务承担所具有的同一性，认为

14、并存的债务 承担仅是债的主体的变更，原债务仍在存续期间，第三人的加入并未产生新的债 转引自黄立： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 625 页。 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 751-752 页。 论并存的债务承担 一、 并存的债务承担的界定及性质 3 权债务关系。值得一提的是在我国台湾地区将并存的债务承担分为法定之并存承 担和约定之并存承担，法定之并存承担是指由于特殊情形，因法律规定即成立， 不以当事人的意思表示一致作为构成要件；约定之并存承担是指当事人以契约约 定的债务承担。 德国学者认为“事实上，免责的债务承担要比债务加入罕见的多”。

15、 德国学者 将并存的债务承担称之为共同的债务承担，是一名新的债务人在原债务人之外负 责任。日本学者认为：所谓并存的债务承担是指承担人与债务人共同负担同一内 容的债务的契约。基于原债务人并未因该承担行为而免责的缘故，债权人得以拥 有对原债务人和承担人的双重债权。 德国和日本学者的定义着重强调并存的债务 承担所形成的债务具有重叠属性，基于该属性，债权人可以单独向债务人要求清 偿或同时向债务人和承担人要求清偿。 张俊浩先生认为：“债务承担有广义和狭义之分，广义的债务承担包括免责的 债务承担和并存的债务承担，前者是指第三人替代债务人承担其债务的民事法律 行为，此即狭义上的债务承担，后者是由第三人加入债

16、之关系，与原债务人共负其债 务的民事法律行为。 ” 该定义从债务承担按照原债务人是否承担责任不同来对并存的 债务承担进行界定，该界定方式与梅仲协先生的定义一致。梅仲协先生认为：“债务 之承担，得分二类焉，一曰普通之债务承担，二曰债务之并存承担。” 笔者结合实践中的认定及学者的观点试对并存的债务承担定义如下：并存的 债务承担是以当事人意思表示一致作为构成要件，由第三人通过与债权人、原债 务人达成三方协议、与债权人达成双方协议、向债权人单方承诺等形式加入到既 存的债务关系成为新的债务人，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务 人履行义务的债务承担方式。 （二）并存的债务承担的构成要件 1.并存

17、的债务承担须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致。 并 存的债务承担加重了承担人的责任，应当有明确说明，所以承担人承担债务的意 思表示应当明示、明确，如果当事人在合同中有明确约定，一般表现为对债务的 邱聪智： 新订民法债编通则下） ，中国人民大学版社 2004 年版，第 431-435 页。 德迪特尔.梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林等译，法律出版社 2004 年版，第 453 页。 日逸见俊吾： 债权总论 （改订版 ，青林书院新社 1982 年版，第 485 页，转引自王锐并存的债务承担 制度研究 ，西南政法大学硕士学位论文，第 3 页。 张俊浩： 民法学原理 ，中国政法大学出版

18、社 1997 年版，第 620 页。 梅仲协著： 民法要义 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 292 页。 一、并存的债务承担的界定及性质 论并存的债务承担 4 金额、范围、归还期限应有详细说明，则依约定；如无明确约定，在司法实践中 通常还需结合债权人与债务人、第三人之间的事实行为探求当事人的真实意思。 如何认定当事人意思表示一致也需要根据并存的债务承担合同的不同类型来确 定，对于债权人、债务人与第三人三方订立的债务承担协议，当事人意思表示一 致自无异议，对债权人与第三人订立的债务承担协议以及第三人单方承诺产生的 并存的债务承担，是否需要以通知未参与一方作为构成要件，值得探讨。本文认

19、为对债权人与第三人订立的债务承担协议不需要以通知债务人作为生效要件，但 是债务人有权对第三人的加入提出异议。债务人提出异议影响到内部求偿权以及 撤销权的行使等内容，故应赋予其提出异议权。第三人单方承诺所形成的并存的 债务承担，在并存债务的债务承担中，由于债务人没有脱离债的关系，对债权人 的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人同意，但需债务人或第三人通知债 权人方能使债权人对第三人产生债权请求权。 2.并存的债务承担应以原债务之有效和存在为前提。 在并存的债务承担法律关 系中，由于债务承担人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性，故债务承 担人是否承担清偿债务责任，取决于其承担的债务是否真实

20、有效存在，若其承担 的债务被撤销或被认定无效，则其无需承担债务责任，但在被撤销或被解除之前， 仍可成立并存的债务承担。撤销权和解除权的行使是导致原债务关系消灭的主要 原因，虽然基于并存的债务承担所形成的债之关系具有同一性，原债务人所享有 的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等履行中的抗辩权应随原债务的 移转由第三人享有，为了保障债权人的利益、维护交易秩序，撤销权和解除权不 应随原债务移转给第三人。但为了平衡债权人、债务人、第三人三方的利益，对 于债务人享有撤销权而在法定的除斥期间内不行使导致撤销权消灭的情况，第三 人仍应当向债权人承担债务，但其履行债务后应享有向债务人的追偿权。 3.并存

21、的债务承担中第三人承担的债务应以原债务为限。 这同样是由债务承担 人承担的债务与原债务人承担的债务具有同一性所决定。实践中第三人债务履行 的具体内容由当事人意思表示一致的内容决定，当事人可以就原债务的部分或整 体，以及清偿期限、条件等进行约定。当事人没有约定的，利息债务、违约金债 务是否属于原债务的范畴，应分情况认定：对债权人和债务人在合同中约定利息 的情况下，在约定的清偿期内或应清偿的时间之前应支付的利息债务应属于原债 韩世远著： 合同法总论 ，法律出版社 2008 年版，第 440 页。 论并存的债务承担 一、 并存的债务承担的界定及性质 5 务的范畴，对于已过清偿期未支付的利息损失已经与

22、原债务相分离，不属于原债 务的范畴，不应由第三人当然承担。对违约金债务，如果是在第三人加入原债权 债务关系之后，因为债务人或第三人的原因致使产生违约金债务，应属于原债务 的范畴，债权人可以一并主张其承担债务。对于第三人承担债务之前因债务人违 约产生的违约债务，与原债务已独立，不应由第三人当然承担。 4.原债务具有可转移性。在并存的债务承担中，第三人履行应达到能消灭债务 的效果，如果法律规定或者当事人约定不得转移或者具有特定人身性质不能转移 的债务，当事人不能协议转移，第三人也无法加入。也有部分学者认为第三人加 入并不影响债权人要求原债务人承担债务，所以原债务是否具有可移转性并不影 响第三人加入

23、承担合同。对不可移转的债务是否能成为并存的债务承担合同的标 的，应从不可移转的债务的类型进行界定。不可移转的债务分为以下两个方面： 性质上不能转移的债务和约定不能转移的债务。性质上不能转移的债务包括因人 身依赖性不能转让的债务或因法律规定不能转让的债务等，该类债务一般应由债 务人本人履行而排除他人代为履行，故不能成为并存的债务承担合同的标的。约 定不能转移的债务债权人和债务人必须要受到合同的约束，原则上也不能成为并 存的债务承担合同的标的，但是如果债权人、债务人、第三人三方协议变更合同 内容，该情况属于当事人意思自治的范畴，应允许第三人承担债务。 （三）并存的债务承担形成之债的性质分析 1.同

24、一性分析 郑玉波先生认为：“所谓债之关系不失其同一性，即债的效力依旧不变，不仅 其原有之利益（如时效利益）及瑕疵（如各种抗辩权）均不受移转之影响，即其 从属之权利（如担保）原则上仍继续存在。” 并存的债务承担形成的债之关系是 否具有同一性，其是否具有同一性对第三人的时效利益、抗辩权及其原债务的担 保有何影响？ 并存的债务承担法律关系中，第三人与债权人之间并未产生新的债权债务关 系，故并存的债务承担中债务承担人与债权人之间所形成的债之关系具有同一性， 债务关系具有同一性的表现主要是债权主体的同一性和债务内容的同一性。债权 关宇辉： 第三人介入既存债务关系行为的性质认定 ， 法学1997 年第 1

25、 期，第 63 页。 颜志明、孔维寅： 本案是否形成并存的债务承担 ， 人民司法2003 年第 9 期，第 71 页。 郑玉波： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 431 页。 一、并存的债务承担的界定及性质 论并存的债务承担 6 主体具有同一性的表现在并存的债务承担中，第三人和债务人均向同一债权人承 担债务。债务内容具有同一性表现在第三人、债务人向债权人履行的债务是相同 或部分相同的。 第三人加入债务后，其地位便转化为债权债务关系中的债务人，因此应享有 债务人所拥有的相关债务抗辩权。根据合同法第八十五条规定：“债务人转移 债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

26、”尽管该规定针对的是免责 的债务承担，但是两者的区别在于第三人加入之后，原债务人是否仍要对原债务 承担清偿责任，免责的债务承担所遵循的债的同一性法理同样也应适用于并存的 债务承担。在这种情况下，原债务人所享有的同时履行抗辩权、合同的撤销和无 效抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等，新加入的债务人同 样能享受。同时担保债务应当随主债务的移转而移转。因为在并存的债务承担中， 原债务人并未脱离债务关系，而且，由于承担人的加入，原债务人的地位反而得 到改善，相应地，作为担保人的第三人应承担相应的担保责任。 2.相对无因性分析 并存的债务承担具有相对无因性。林诚二先生认为：“债务人与承担人

27、之间签 订的债务承担契约，则其效力不受该原因法律关系存在与否的影响。” 从并存的 债务承担发生原因分析，合同成立时虽通常有原因，但第三人与债务人之间对内 的法律关系如何，对并存的债务承担合同的效力不产生影响。债务人与第三人之 间的内部合同即使无效，也不影响债务承担合同的效力，并存的债务承担合同成 立之后便与其基础法律关系相分离，第三人不得以其承担债务产生的与原债务人 之间的法律关系对抗债权人。第三人不得就其与债权人之间不存在基础关系或与 债务人之间关于并存的债务承担的原因、条件等消除或发生改变作为其拒绝履行 的抗辩理由。认可并存的债务承担具有相对无因性有利于保护债权人的信赖利益， 保障交易安全

28、和提高交易效率。 之所以认为并存的债务承担具有相对无因性是因为并存的债务承担具有无因 性也不是绝对的，当事人可以通过约定排除无因性原则的适用。 根据无因性理论，合同或契约中部分原因条款的无效并不会影响到该合同中 关于债务承担条款的效力，如果允许第三人否认其无因性只是并存的债务承担归 张铣： 并存的债务承担若干问题研究 ， 特区经济2008 年第 11 期，第 232 页。 林诚二： 民法债编总论：体系化解说（下） ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 352 页。 崔建远： 合同法 （修订版） ，法律出版社 2000 年版，第 186 页。 论并存的债务承担 一、 并存的债务承担的界定及性

29、质 7 于无效，有观点认为赋予并存的债务承担所形成的债的关系以无因性没有必要， 一方面债务人并不脱离债之关系，如果并存的债务承担不具有无因性，也不影响 债权人债权的实现。另一方面根据无因性理论，并存的债务承担合同或契约中原 因条款的无效不会影响到合同中债务承担条款的效力，合同的当事人在订立合同 时往往原因条款与债务承担条款是具有关联性的，所以无因性理论在逻辑上无法 适用。 本文认为当事人在订立合同时诚然可以将第三人与债务人的关系作为债务承 担的前提条件，通过合同约定的方式排除债务承担合同无因性的适用，但是如果 当事人无特别约定，并存的债务承担应当具有无因性。赋予并存的债务承担相对 无因性有利于

30、促进债权债务流通，维护市场经济秩序的稳定和社会公平正义。如 果不赋予并存的债务承担无因性，不仅有违诚实信用原则，而且债权人在实现债 权时要以审查债务人与第三人之间的原因行为的效力为前提，若允许第三人因原 因行为无效而否认债务承担合同的效力，债权人债权的实现必然收到威胁，不利 于保障交易安全。 3.连带性分析 并存的债务承担，于原债务人与债务承担人之间，应对债权负何性质的法律 责任，目前有连带责任和不真正连带责任两种观点。认为债务人与第三人之间应 承担不真正连带责任的理由主要是我国法律对债务人与第三人应承担连带责任没 有明文规定，原债务无效或被撤销后，第三人对债权人的债务也应无效或被撤销， 这与

31、连带债务的性质与适用是相违背的，并存的债务承担中债务人与第三人因为 不同的原因对同一债权人承担同一债务，债权人可以同时或先后对原债务人或承 担人要求部分或全部履行债务，该责任与不真正连带责任最为类似。 个人倾向于并存的债务承担中原债务人与债务承担人之间应承担连带责任： 债务承担人与债务人承担的是相同的不分先后的偿还责任，这种不分份额先后顺 序的清偿责任我国法律没有明确规定，但与连带责任最为接近，所以债务承担人 与原债务人之间应当承担连带责任，当事人在合同中对责任形式另有约定的应从 其约定。 对于连带责任是否需要法律明文规定的问题，应当区分连带责任与连带债务 的概念。连带责任系当事人违反连带债务

32、所应承担的法律后果。连带债务一般基 邱聪智： 新订民法债编通则（下） ，中国人民大学出版社2004年版，第435页。 一、并存的债务承担的界定及性质 论并存的债务承担 8 于法律明文规定产生，但是也可依当事人约定而产生，对于依照当事人约定而产 生的连带债务，只要符合合同成立及成效的有效要件，不违反法律法规的禁止性 规定，连带债务应当有效成立，连带债务的债权人可以据此要求债务人承担连带 责任。第三人加入到债权人与债务人的债权债务关系中，与债务人共同承担清偿 债务责任，不分先后，该责任属于依照当事人约定产生的连带债务，故债务承担 人应与原债务人一起承担连带责任。 对于并存的债务承担中第三人与债务人

33、可能不存在共同的意思联络是否影响 其承担连带责任的问题，个人认为连带责任人主观上具有共同意思联络并非当事 人之间承担连带责任的必要要件。例如法律规定在连带保证中，连带保证人与债 务人主观上即使不具有共同的意思联络，仍应当承担连带保证责任，因此债务承 担人与原债务人是否具有共同的意思联络并非其是否承担连带责任的要件。在债 务承担人与原债务人主观上并不一定具有共同的意思联络，在第三人与债务人、 债权人共同签订债务承担合同的情形下，应推定两者有承担债务的共同意思联络， 但在第三人单方承诺加入债务和第三人与债权人达成协议加入债务的情况下，是 否能认定两者具有共同意思联络不能确定，但在此两种情况与保证较

34、为类似，在 实体处理上亦可参照适用相关的法律规定由第三人与债务人承担连带责任。 参见（2005）民二终字第 217 号最高人民法院泰阳证券有限责任公司与海南洋蒲华洋科技发展有限公司等 单位资产管理委托合同纠纷上诉案判决书。 论并存的债务承担 二、 并存的债务承担与相近制度的比较分析 9 二、并存的债务承担与相近制度的比较分析 （一）与保证的比较分析 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履 行债务或者承担责任的行为。并存的债务承担又称债务加入，是第三人加入债权 人与债务人的债权债务关系，与原债务人共同对债权人承担清偿债务的责任。一 般来说，第三人的加入增加了债权人实现

35、债权的机会，就其效果而言与保证有类 似的效果。从行为上来看，并存的债务承担和保证都表现为第三人加入进来，共 同对债权人承担责任。英美法系国家并存的债务承担视为一种保证关系，大陆法 系国家对并存的债务承担和保证进行了区分。 就保证与债务承担而言，两者在价值取向、责任性质、责任范围以及是否适 用保证期间制度等方面上的区别是明显的：一是两者的性质不同，债务承担人承 担的债务与原债务具有同一性，不存在主从债务关系；而保证债务相对于主债务 则属于从债务。二是否适用保证期间制度不同，是债务承担制度中并不适用保证 期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。三是承担的债务范围 不同，债务承担人承担的

36、债务范围依当事人间的约定，没有约定的，一般以主债 务为限。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约 金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五是是否享有追偿权不同，关于债务承担 人是否享有追偿权法律没有明文规定，但连带保证人在偿还了债务人的债务之后， 享有对债务人的追偿权 。 大陆法系国家在审判实务中，对于第三人加入共同对债权人承担责任的行为 的性质要如何认定也存在着一定的分歧。有些法院将这种行为认定为并存的债务 承担，而更多的法院则将这种行为认定为保证。例如，最高人民法院在审理信达 公司石家庄办事处与中阿公司、河北中意公司等借款担保合同纠纷案件中将本案 中第三人加入原先的债权

37、债务关系的行为认定为保证。 1993 年 10 月 20 日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行） 签订外汇借款合同，约定为河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）项目 投入向其借款金额 182 万美元。中阿公司为该笔贷款向省建行出具不可撤销现 孙森焱： 民法债编总论 ，法律出版社 2006 年版，第 814 页。 二、并存的债务承担与相近制度的比较分析 论并存的债务承担 10 汇担保书载明保证归还借款方在 93008 号借款合同项下不按期偿还的全部或部 分到期借款本息。借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为 冀州中意的出资投入河北中意。1995 年 11 月

38、25 日，河北中意向省建行出具承 诺书 ，承诺对归还河北省冀县中意玻璃钢厂向省建行的贷款 182 万美元本息承担 连带还款责任，并放弃一切抗辩权。借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省 建行进行了催收。1998 年 7 月 8 日，冀州中意的法定代表人在省建行的催还逾期 贷款通知书上签字确认。1999 年 11 月 16 日，省建行向冀州中意发出债权转让通 知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人签字。1999 年 12 月 3 日，省 建行将借款人冀州中意截至 1999 年 9 月 20 日贷款债权本金、利息、催收利息转 让给信达石办。 省建行于 1999 年 12 月 21 日向河北

39、中意发出 担保权利转让通知 ， 河北中意在回执上签字盖章。2000 年 12 月 1 日，信达石办向借款人冀州中意和河 北中意进行了催收。2002 年 10 月 22 日，信达石办以公证方式对中阿公司进行了 催收。2004 年 11 月 19 日，信达石办在河北经济日报发布债权转让、催收及 出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004 年 11 月 23 日，信达石办和省建 行共同在河北经济日报发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿 公司。2004 年 11 月 30 日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息， 中阿公司承担担保责任 。 一审法院认为根据承诺书内容，河北中意

40、为冀州中意向省建行贷款提供 了担保，河北中意应承担担保责任，中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，且 省建行和省信达石办仅向河北中意主张了权利，故中阿公司不应承担担保责任， 根据民法通则第 111 条， 合同法第 79 条， 民事诉讼法第 128 条，判决 冀州中意承担还款责任，并驳回原告的其他诉讼请求。 二审法院认为根据民法通则第 85 条、第 91 条规定，保证合同是当事人 之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或 第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保 证人之间有消灭保证责任的意思表示之外，保证责任并不免除。 另根据合同法第 8

41、4 条的规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第 三人的，必须以债权人同意为前提，本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责 任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变 参见最高人民法院（2005）民二终字第 200 号信达公司石家庄办事处与中阿公司、河北中意公司等借款担 保合同纠纷案判决书。 论并存的债务承担 二、 并存的债务承担与相近制度的比较分析 11 更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人 的变更。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加， 还是定性为债务人的增加，法院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只

42、是 在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并 存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也 是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并 存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明 显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目 的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河 北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确 的表示与认可，故此行为系保证人增加。 对于最高人民法院的上述判决笔者亦表示赞同。实践中对保证

43、与并存的债务 承担发生争议的情况较多，法院在该案的处理中通过对第三人向债权人作出意思 表示进行文意解释和目的解释，认为第三人向债权人作出的意思表示为对该笔债 务承担保证责任的意思表示，并非并存的债务承担。法院对该案事实认定为保证 的主要理由是承诺书的内容及向债权人催款通知中担保人身份的注明，表明第三 人是以保证人的身份向债权人承担清偿责任的。判决中指出第三人承担债务的意 思表示中如果没有较为明显的保证含义，应认定为并存的债务承担。一般来说保 证责任对债的履行具有先后的时间顺序特点，以“债务人不履行债务”为前提条件， 如果第三人承担债务的意思表示中没有明确债务履行的先后顺序，一般应从保护 债权人

44、利益出发，认定为并存的债务承担。 （二）与第三人代为履行的比较分析 第三人代为履行与并存的债务承担的区别主要表现在以下两方面：一是两者 表现形式不同。第三人代为履行是债务履行的一种方式，从性质上与债务加入是 不同的。并存的债务承担需要有承担人与债权人的特别约定，如约定债权人对承 担人直接享有请求权，或约定承担人与债务人对债权人承担连带责任等，如果没 有此类特别约定，应推定为第三人代为履行。二是第三人承担的法律后果不同。 第三人在加入债务后，不论其与债务人就债务分配比例的约定如何，其与原债务 人一起就债务向债权人承担连带责任。债权人也有权向任何一人就全部债权主张 权利。而在第三人代为履行债务中，

45、第三人若不履行债务，债权人并无权就债权 二、并存的债务承担与相近制度的比较分析 论并存的债务承担 12 向其主张权利，至多只能就信赖利益的损失向其要求赔偿。承担人不履行债务时， 在第三人代为履行的合同关系中，承担人不履行债务时，原合同关系的债权人无 权向承担人请求履行，只能向债务人请求履行，而在并存的债务承担中，承担人 不履行债务时，债权人可以请求承担人履行，也可以请求债务人履行。 在审判实务中，区别第三人代为履行与并存的债务承担这两种行为并最终予 以定性具有一定的难度。部分案件的案情较为复杂，这也使得有关法院更难认定 第三人介入原先的债权债务关系的行为的性质。例如胜利油田锦绣物业管理有限 公

46、司与山东电力集团公司等供用电合同纠纷一案，原审法院和再审法院对于第三 人锦绣物业收取电费并将收取的电费直接交付债权人东营供电公司的行为的性质 如何认定出现了分歧。 2003 年 7 月 23 日，东营供电公司与世宇公司签订高压供用电合同，合同签订 后，东营供电公司依约履行了供电义务，世宇公司也按约支付了电费。2005 年 10 月 20 日，世宇公司与锦绣物业签订物业管理移交合同，合同约定世宇公司将公司 物业管理的权利义务全部移交给锦绣物业，锦绣物业负责收取水、电、暖、物业 管理等费用。东营供电公司与世宇公司签订的高压供用电合同第十二条第 3 项约定：供电方、用电方任何一方欲变更、解除合同时，

47、按照供电营业规则 第九十四条办理；在变更、解除合同的书面协议签订前，本合同继续有效。合同 签订后，世宇公司将物业管理项目移交锦绣物业管理。锦绣物业于 2005 年 11 月 开始直接向东营供电公司支付电费，东营供电公司出具电费发票的客户名称由原 来的世宇公司变更为锦绣物业。 原一审法院认为，东营供电公司与世宇公司之间的供用电合同系双方真实意 思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行义务。 世宇公司与锦绣物业签订物业管理移交合同后，锦绣物业实际履行东营供电公司 与世宇公司之间的供用电合同，即由锦绣物业收取电费并将收取的电费直接交付 东营供电公司，对此东营供电公司是明知并予

48、以认可的，且东营供电公司出具发 票的客户名称由原来的世宇公司变更为锦绣物业，由此可以认定锦绣物业加入东 营供电公司与世宇公司的债权债务关系，故在锦绣物业管理期间，其应与世宇公 司对拖欠东营供电公司的电费共同承担清偿责任。 再审法院认为，山东电力集团公司主张锦绣物业自愿加入到其与世宇公司之 肖刚： 债务承担与第三人代为履行之辨析 ， 人民法院报 ，2004 年 11 月 4 日，第 5 版。 论并存的债务承担 二、 并存的债务承担与相近制度的比较分析 13 间的债权债务关系、锦绣物业应当就拖欠电费与世宇公司承担连带责任，因山东 电力集团公司未提供充分证据证实锦绣物业自愿加入到其与世宇公司之间的供用 电合同关系，在没有明确合同变更或合同义务转移协议情况下要求锦绣物业承担 东营供电公司与世宇公司之间合同约定的义务，不符合合同法的规定，故对山东 电力集团公司的该主张本院不予支持。锦