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1、著作权法律实务一、网络著作权的概念著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。90年代以来，由于国际互联网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断扩大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的
2、扩大保护。网络著作权的纠纷也随之而起，大量出现。网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年著作权法修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。二、网络著作权的特征网络著作权除具有传统的著作权的特点外，还具有一些独特特征：（一）在法定
3、性方面法律对于相关著作权的确定晚于相关的司法实践。这是因为法律往往落后于时代的变化，从网络出现以来，知识产权领域发生了一系列的重大变化，一个就是知识产权的法定性受到挑战。作品上网后，成为网络上的共有产品，任何人只要一根电话线就可以得到该作品，而关于网络上著作权利益调整的法律，却没有及时出现。在法律确认网络著作权的地位之前，司法实践不得不援引大量的以往的著作权理论。同时，网络经济与传统经济的商业方法有很多共同点，传统的著作权人可以通过传统手段对抗网络著作权的侵权行为，这就使的网络著作权的法律落后于现实。（二）地域性方面著作权的地域性是指著作权在依某国法律获得保护的哪个国家地域内有效。著作权多为自
4、动产生，并非国家授权产生，所以有人认为著作权没有地域性。传统的著作权有一定的地域性，在不同的地域使用作品要分别获得许可，传统的著作权法也没有域外效力。但是网络的出现，打破了这一规律。由于国际网络本身的跨国性特点，无法判断一件网络作品的著作权应当依据哪个国家的法律，应当在哪个领域内有效，因此网络著作权的地域性几乎不复存在了。网络上作品的传播不受地域的限制，电子商务的拓展也使人们可以打破地域进行图书订购，利用版权的地域性对抗“平行进口”等做法受到挑战，著作权的地域性受到动摇。专家认为，网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突。（三）专有性方面著作权的专有性
5、是指他人未经权利人同意或者法律许可，不得使用和享有该项著作权。由于著作权不排斥他人创作类似或者雷同的作品，所以相对于专利和商标而言，著作权的专有性相对弱，但是这不等于著作权没有专有性。作品上网即意味着可能被使用，其著作权的占有权能就几乎为零。作品上网以后，作品在具有了无形性、高效性、方便性和普及性的同时，也大大的削弱了著作权的专有性。在网络环境下，网络使用者关心的是如何获得物美价廉的作品，他们获取的版权信息并不充分，对谁是版权人，作品的使用条件并不是很清楚，他们也不是很关心。真正的版权人却难以了解自己作品的使用情况，更不用说控制作品的不合理使用了。另外数字化的拷贝不仅和原件一样完美，甚至经过特
6、殊处理，比原件更好。这不仅为盗版产品提供了生存的空间，更使版权人的经济权利无法实现。从这一方面讲，网络著作权没有了专有性。（四）表现性方面传统的作品都有自己的表现形式，如书文字作品，美术作品报纸，但是随着“网络超文本结构”的出现，文字作品，科学作品，美术作品，影视作品像集成电路一样被集中到一起，难分彼此，最终作品可能涵盖若干的作品类型，拿传统作品的分类来套用已经力不从心，如MTV 、FLASH作品等。有学者建议增设立一种新的作品类型。不管结果如何，总的说网络著作权的表现形式颠覆了传统的区分著作权类型的意义。三、网络著作权侵权的类型和构成要件（一）网络著作权侵权行为的类型按照著作权法的规定，凡未
7、经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件：其一，使用的作品是受著作权保护的；其二，使用行为违法。现实中，侵犯著作权的行为呈现极为复杂的形态，既包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为、或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。根据传统版权侵权的概念再结合网络自身的属性，不妨对网络上版权侵权的概念做如下的界定，即网络上的版权侵权是指未经版权人许可，又无法律根据擅自上载下载在网络之间转载或在网络上以其他不正当的方式行使专由版权人享有的权利的行为。任何专由版权人享有的权利若是经过版权人
8、许可或者他的行使属于法律规定以外的情况，则不属于版权侵权。结合以上概念，网络著作权侵权可以分为以下类型：1.将网上作品擅自下载并发表在传统媒体上这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并于传统媒体上传播的行为。网络作品是以数字0和1的形式存在并以网络为载体在计算机之间流动的作品。具体可以分为两种，一种是进入计算机网络前存在于纸，磁带等传统媒体，只是通过扫描等方式转化为计算机能识别的数字编码，然后经由计算机的组织、加工、储存，并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字图像声音等形式表现出来，这种网络作品称为数字化作品。另一种则是从其被创作之时起就直接以数字的形式存在于计算机并在网络上传输
9、，之前根本没有在传统的载体上存在过，这种网络作品称为数字式作品。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。1999年4月28日宣判的陈卫华诉成都电脑商情报社侵权案，就是被告电脑商情报社在未经原告陈卫华的同意，将陈卫华于1998年5月10 日以“无方”为笔名在其个人网页 3D 芝麻街上发表的戏说 MAYA一文下载，并登载于自己的报刊上，最终被法院判决为侵犯原告网络作品版权的行为。2.未经作者许可，擅自将传统媒体上发表的作品在网站上传播即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权
10、行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，这只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作的版权人对该作品享有的权利。王蒙、张洁等六作家状告北京在线侵权案就属于网络侵犯传统媒体作品版权的行为。在该案中，北京某通讯技术公司主办的北京在线未经王蒙等六作家的同意，将六作家享有版权的坚硬的稀粥、漫长的路等作品登载在其网站的主页上，从而被法院判决为侵权。由于网络技术的特点，出现了几种特殊的侵权形式：1.链接行为。关于链接行为是否是一种网络上的版权侵权行为，目前在学术界存在争议。从理论上讲，链接是指使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的
11、文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，从而使得访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目，它被视为互联网得以运行的基础性特征。网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何。不可否认，从技术的角度来讲链接确实为网络用户实现网络资源共享提供了方便。对于一个需要多方面信息的网络用户来说，牢记多个网址并逐个搜索无疑是烦琐的，而通过网上链接，网络用户无需记忆并输入一长串的IP地址，而只须用鼠标点击链接处，即可以从所在主页跳转到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主页或网页内容上面，并准确地找到所需要的信息。“谢德兰时报案”
12、（Shetland Times Case）是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中，被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。2.网页作品的著作权侵权。网页设计的好坏对于各大商业网站来说至关重要，一个制作精良的网页会迅速提升网站的访问率，进而提升网站的知名度，带来更多的广告收益。但是，设
13、计一个好的网页需要投入大量的时间、金钱和精力，而复制、剽窃一个网页却极为容易。所以，抄袭他人网页的行为时有发生。如被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得诉东方案”。被告四川东方信息有限公司就因为抄袭原告北京瑞得（集团）公司的主页，侵犯了原告主页的著作权，而必须承担赔偿经济损失和赔礼道歉的责任。（二）网络侵权行为的认定侵权行为的认定标准即通常所说的构成要件，指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说；德
14、国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说；我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。本人趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。关于是否完全套用一般侵权行为的构成要件，理论界主要有两种观点。一种观点认为版权法是民法的特别法，应适用一般侵权行为的构成要件。另一种观点认为版权侵权行为不是一种普通的民事侵权行为，而是属于特殊的侵权
15、行为，其构成要件亦具有特殊性。版权侵权行为到底是适用一般民事侵权行为的构成要件，还是应有自己独特的构成要件。本人认为，关于网络著作权侵权应当适用特殊侵权。结合以上分析，网络著作权侵权的构成要件包括以下四个方面：1.须有侵犯网络著作权的不法行为。我国著作权法第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为，主要包括：（1）未经著作权人许可，发表其作品。即未经著作权人许可，将其发表的作品公之于众，侵犯其发表权的行为；（2）未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表，侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权；（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；（4）歪
16、曲、篡改他人作品，侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权；（5）未经著作权人许可，以表演，播放，展览，发行，摄制电影、电视、录像，或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品（著作权法另有规定的除外）；（6）使用他人作品，未按规定付酬，侵犯了著作权人的获酬权；（7）未经表演者许可，从现场直播其表演；（8）剽窃、抄袭他人作品，即未经作者或其他著作权人授权，将他人创作的作品当作自己的作品发表；（9）出版他人享有专有出版权的图书，侵犯了他人的专有出版权；（10）未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版，侵犯了表演者权；（11）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品。即盗版行为；（12）未经
17、广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播电视节目；（13）制作、出售假冒他人署名的美术作品。这些都是侵犯著作权的行为，但对于侵犯网络著作权，还有一个重要的问题，就是网络作品问题。网络作品是指在电子计算机信息网络上出现的作品，有别于传统作品的特殊作品，是借助数字化技术产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。要证明网络作品应受著作权法保护，就要证明该类作品属于“作品”范围。我国现行著作权
18、法对网络作品的保护无明文规定。著作权法第3条列举的八类受保护作品中也未包括。著作权法实施条例第2条对“作品”的含义作了解释，即是著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。而网络作品又是数字化作品，它尽管脱离有形载体，但并不影响其独创性，并且任何网络作品都必须以数字化形式固定在计算机的硬盘内，能够被他人使用联网主机阅读、下载或用软盘拷贝或直接的打印，因此符合能以某种有形形式复制的要求。因此，网络作品符合著作权法及其实施条例中有关著作权及作品规定，理应受到法律保护。2.损害事实是侵权责任的必备构成条件。王泽鉴先生讲损害“系指权利或利益受侵害时所生之不
19、利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在。网络运营商将版权人的作品上载到网络上，给版权人是否造成损害，即是否造成“不利益”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大。甚至可以讲，如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。国外版权联盟委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有的媒体的发行率影响的进行研究，结论是负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响。不论网上传播是否有益于报刊的发行率
20、，但一个结论是可以得出的：版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），我们可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。虽然对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究，但本人认为鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内
21、的全球华人的利益。但是从网络著作权侵权方面看，损害事实是构成侵权的必备要件。3.须有主观的过错责任。关于网络著作权侵权的归责原则，有三种不同的意见：一种认为应适用过错责任原则，另一种认为应适用无过错责任原则，再一种认为应适用过错推定原则。在过错责任原则下，网络作品侵权的举证责任由原告承担，由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、易变动性，发现侵权事实的著作权人，实难证明侵权行为及侵权行为人的过错，即使已明知的侵权行为，都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施。如果适用无过错责任原则，则网络经营者和广大网络用户将可能动辄得咎，其结果将影响网络产业的发展和互联网应有之效用的发挥
22、。况且，只要有侵权后果，便须赔偿的无过错责任，也是广大善意的网络用户所不能接受的，与法律公平之要求亦不符。基于此，对网上侵犯著作权的行为应采过错推定责任为宜，将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证责任，甚合法理。因为，一般人应当知道凡作品必有其著作权人，凡转载、摘编或利用他人作品，均须征得著作权人的同意。这是有正常注意能力者之应尽义务，而凡是尽到了正常注意义务的人，都能在取得著作权人授权之后，或者以不违反法律规定的方式使用他人作品，只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务之时，著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础，而过错推定原则
23、能对此起到有力的推动作用。我国涉及有关网络著作权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会第1114次会议上通过的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）。解释对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则未作明文规定，解释第二条第二款明确指出，“将作品通过网络向公众传输是属于著作权规定的一种使用方式。著作权人理所当然享有使用方式或者许可他人使用这种方式，并由此获得报酬的权利。”这就是说，任何人未经著作权人许可不得将其作品上网传输，否则就是侵权行为，但法定许可的例外。解释第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任，分别为：“网络服务提供者通过网络
24、参与他人侵犯著作权行为的，人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”。“提供内容服务的网络服务者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，法院追究其相应的侵权责任。”同时在网络服务提供者的免责条件部分指出：“如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明（如身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件）、著作权
25、权属证明（包括著作权登记书、创作手稿等）和侵权情况证明（包括被控侵权信息的内容，所在位置等），则视为未提出警告或者未索要请求。”由此可知，网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提，其在“不知”或“应当不知”的情况下，即使造成了侵权后果也无需承担责任。我们因此可推断其适用民法通则中一般归责原则，即过错原则。4.不法行为和损害事实有联系。只有行为人的不法行为是导致版权人受损害的原因时，行为人的不法行为才能构成对网络著作权的侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害结果的因果关系中，往往存在直接和间接原因之分。譬如网主或用户未经版权人许可，将他人的作品在网络上传播，这一行为直接导致作品在网络
26、上传播的后果产生。因此网主及用户将作品在网络上传播是导致版权被侵害的直接原因，此时网主和用户构成对版权的直接侵害。作品在网络上传播还必须得到网络服务商在设备和技术的支持，没有网络服务商的帮忙，作品在网络上传播的后果就不会产生，因此，网络服务商的行为是导致版权被侵权的见解原因。对于网络服务商来说，只有在其明知或应知道网主或用户实施了网络版权侵权行为而没有采取必要的防范措施时，即其主观上有过错时，才构成对著作权的间接侵害。四、网络著作权侵权案件管辖问题分析（一）我国现行法律关于网络著作权侵权案件地域管辖相关规定的分析根据我国民事诉讼法以及民诉意见的规定：一般民事侵权纠纷的地域管辖权由被告住所地和侵
27、权行为地行使，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。从最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释来看，我国在网络纠纷管辖的问题上仍然坚持传统的管辖原则，并且所持的是一种谨慎的态度，即以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，而以侵权结果地管辖为例外。解释中将被告实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为确定侵权行为实施地的管辖联结因素，具有进步意义，是对传统的侵权管辖依据在网络环境下的改进。在网络侵权案件地域管辖问题上，依据现行立法及司法解释相关规定所确立的“以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权结果地管辖为例外”的管辖原则虽有所改进，但依然存在以下缺陷：
28、以被告住所地作为地域管辖的标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低的现实和认定困难的问题。以侵权行为实施地管辖为一般，而以侵权结果地管辖为例外的传统管辖原则，如果遇到多个法院同时具有管辖权的情况下，依据什么样的原则、标准、顺序来确定管辖法院？立法的不明确容易产生管辖权争议出现多头管辖或者无人管辖的局面。当事人诉权难以得到保障，权益难以实现。难以确定侵权行为地和被告住所地的，当原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地人民法院和原告发现该侵权域名的计算机终端等设备所在地人民法院作为管辖法院时，有可能导致原告滥用起诉权侵害被告合法权益，法律对此缺乏救济途径。（二）网络著作权侵权案件地
29、域管辖确定标准的分析网络著作权侵权案件地域管辖确定的关键在于如何认定网络侵权案件的侵权行为地。具体说，就是如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地。1.侵权行为实施地的确定侵权行为实施地是实施侵权行为的地点。根据网络的特点，侵权行为实施地只能是实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和传播、存储侵权内容的网络服务器等设备所在地。那么，问题最终归结为是否能够确定上述设备的所在地。也就是说，原告通过何种手段确定被告实施被控侵权行为的设备所在地。对于这个问题，首先需要对有关网络技术问题进行必要的分析。在网络服务中，由于ICP提供通过网络主动将作品进行上载、存储或传输服务，或虽然通过网络自动将作品进行存
30、储或传输，但ICP对存储会传输的信息进行编辑、修改或选择服务，因此ICP应该对其所提供的内容进行审查，对于所提供的侵权内容应该承担相应的民事责任。对于ICP来说，如果由其选择、编辑和上载的网络信息是侵权信息，其本身就是侵权人，其主服务器或上载侵权信息的终端设备所在地自然就是侵权行为地。而ISP是根据用户的指令要求，通过网络自动提供上载、存储、传输、引导、链接或搜索等服务，服务提供者对存储或传输的信息不进行任何编辑、修改或选择。例如提供接入服务（IAP）、提供网络平台服务（IPP）、提供网上公告板服务（BBS）、提供表面链接服务、提供有偿或无偿网页空间服务，或者在提供信息时自动进行暂存、缓存等仅
31、提供技术服务的网络服务商。因此，侵权行为通常是通过计算机终端或服务器接入ISP的服务器进行的传播。2.侵权结果发生地的确定一般来说，只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的指向性，才可以作为诉讼法上的管辖的联结点。如前文所述，侵权结果发生地为侵权行为直接产生的结果发生地，网络特点决定了网络所覆盖的全部范围全世界，均可成为侵权结果发生地，显然这是不能成立的。因此，既然在计算机网络侵权纠纷案件中侵权结果发生地无法确定，不妨在网络侵权纠纷案件中重新考虑侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的规定，放弃侵权结果发生地在此类案件中的适用。这样，网络侵权案件中侵权行为地即是侵权行为实施地。对侵
32、权行为地做出类似解释的规定已经出现。最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释第4条针对实践中对侵权结果发生地理解存在的混乱状况，放弃了选择侵权结果发生地，从而便于实务操作。五、网络环境下著作权的合理使用要探讨网络环境下合理使用的问题，首先要弄清的是合理使用制度富有弹性的标准。昔日作为作者权利、传播者利益和公众利益的最佳协调器，并屡屡为受到挑战的著作权化解危机的合理使用制度，而今却成为网络环境里使得公众权利、传播者利益和作者利益冲突激化的症结。我国著作权法规定，合理使用必须构成以下四个条件：（1）被使用的作品必须已经发表；（2）使用作品的目的必须是出于非商业用途；（3）合理使用不应侵
33、犯著作权人的著作财产权以外的其他合法权力；（4）合理使用还需尊重被使用作品著作权人的著作人身权，使用作品必须指明作者的姓名、作品名称、作品的出处等。因此，百度案、香港的BT侵权案都不能构成合理使用的要件。首先，百度的链接行为属于变相的商业目的，其为了提高点击率以获取更高的广告费用，其次，其链接的大多是侵权作品，同时侵害了作者的财产权和人身权。而香港的BT侵权案，其提供侵权作品盗版影片种子的行为本身已构成侵权，（只是环境从现实生活到了网络）更谈不上合理使用。从以上案件的分析我们可以得出二者的共同点，构成侵权的主要原因是其行为促进了侵权作品的传播。所以，无论是现实生活还是虚拟网络促进侵权作品的传播
34、都属侵权。但随着国家打击盗版力度的加大，人们维权意识的加强，网站运营策略的变动，促使网络侵权作品的数量下降。如：音像制品（主要是MP3）的下载服务进入正版收费阶段。那么上述的链接、P2P下文件交换传输和资源共享行为是否属于合理使用不够成侵权呢？在这种作品来源合法的情况下，虽然以上条件似乎都已符合，但仍不能构成合理使用，还需具体问题具体分析。1.链接是否构成合理使用链接，也称超文本链接（HTML），即在相关的图形和文本之间建立导引，使得由某一图形或文本可以直接进入另一图形或文本。在浏览网页时，能从一个网页转到另一个网页、从网页的一处转到另一处，或转到不同的站点。链接可能引起的法律问题主要是属于不
35、同主体的服务器之间的系统间的链接。链接的对象可以是某一网站或网站中的某个特定网页，它使得一个网站上的文件能被另一网站上的用户使用。因此它使得作品的传播更为便捷和广泛，降低了大众接触作品的成本。“无传播即无权利”。从某种意义上说，链接技术也给著作权人带来了利益。因此，只要链接的对象是合法的，链接即构成著作权法规定的合理使用要件，属合理使用。然而我们不能因为现代传播技术（包括链接）为作者的创作提供了一定的创作条件和利益。导致创作变得相对容易就推导出著作权人对作品使用的社会回报也相应降低的结论。因为又有谁能否认机械化导致耕作的容易致使农民不应收获庄稼或应少收获庄稼。因此，在链接过程中，设链者以缩小作
36、者的利益从中获取了更多的好处是没有根据的。加之生活中存在这么一种网站（百度等搜索网站），其大部分内容都是通过链接得来的。这似乎是一种“不劳而获”的行为。其违背了劳动创造社会价值的理论根据，导致网络环境里设链者与被链者权利的相对失衡，为了体现法律的公平，此种链接的行为不能构成合理使用。2.P2P下文件交换传输和资源共享是否构成合理使用P2P，全称叫做“Peer-to-peer”peer在英语里有（地位、能力等）同等者、同事和伙伴等意义。P2P也就可以理解为伙伴对伙伴的意思，或称为对等联网。对等互联网络技术（点对点网络技术），它让用户可以直接连接到其他用户的计算机，进行文件共享与交换，同时加强网络
37、上人的交流和文件交换。P2P下文件交换传输和资源共享可能引起的法律问题则是不同人群在交换传输文件过程中行为性质的界定。我们很难区分此种行为属于商业性质还是非商业性质。日常生活中人们对于亲朋好友之间的物品和信息相互交换，共同使用欣赏的行为没有人认为这是一种商业行为，然而当其发生的环境由现实移植到互联网上，争论就开始了。对于P2P下文件的交换传输与资源共享，许多人认为只是一种个人行为，没有任何商业目的，只是网友间出于共同的爱好相互交流信息，以实现资源共享的一种非商业行为，属于合理使用的范畴。但不少人却认为这属于商业行为，只是其局限在货币没有出现时的物物交换。我们不能因为没有货币作为媒介就否认其商业
38、的性质。这一点马克思主义政治经济学原理已充分为之证明。1只羊2把斧1件上衣一定量的其他商品的物物交换属于商业发展的早期形式。但此类行为又不完全等同于物物交换，因为其交换的同时并没有失去对原作品的控制，其对作品占有的性质没有发生改变，因此可以将此种行为理解为一种不完全的“盗版”。加之P2P技术的出现使得这种“不完全盗版”更加容易、快捷和广泛，极大的伤害了著作权人的利益，其不属于合理使用。那么对于网络环境下合理使用的“合理性”应如何判定呢？3.网络环境下关于合理使用的利益的平衡分析要判断合理使用的“合理性”，首要难题便是对合理使用规则概括的困难。其中关于作品的使用性质，对市场、价值的影响等都未能提
39、出可操作的尺度。于是出现了对合理使用的众多分歧。合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。它是指在法定条件出现的情况下，任何人可在法律规定的限度内自由使用享有著作权的作品，而不必征得作者等著作权人的同意，也不必向其支付使用报酬的法律制度。因此，从合理使用制度的立法本旨来看，法律确立合理使用，目的是避免因著作权人独占发行权而阻碍商品的自由流通，并进而阻碍文化的传播。但在网络环境下，作品的传输几乎是畅通无阻的，立法者面临的问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中的障碍，以保护社会公众利益的问题，而是作品在过于自由地流通条件下，著作权人的利益该如何得以保护的问题。因而，网络环境下合理使用问题与现实生
40、活中的合理使用不可同日而语。若从合理使用的法理观之，合理使用在网络传输中并不完全适用，也可以看作是法律对合理使用这一著作权限制制度的一种反限制。法律是社会关系的调节器。任何部门法皆以一定的社会关系之调整为使命。著作权也不例外。而所有的社会关系归根到底是一种利益关系。合理使用是著作权法对作品进行限制的一种著作权限制制度。在这种制度中，法律首先以专有权利的形式将发行权赋予作者。这样，作者就可以通过对作品原件或复制件的控制，来控制作品的传播，并从中获得经济利益，因此，作者的利益得到了应有的承认和保护。鼓励作品的创作和传播，是著作权法的基本功能和目标。然而，如果权利毫无限制，作者极容易滥用这项专有权，
41、使作品的进一步传播困难重重，社会公众将难以接触和使用作品，因此，法律必须对这项权利进行必要的限制，以保护社会公众的利益。那么，应该对这项权利限制到什么程度呢？回到上述两种情况，对于网络环境下链接行为的合理使用判定，我们应分析其设链接者从中获取的利益是否缩小或损害了被链接者（著作权人）的利益。由上可知，在链接过程中，设链者以相对降低著作权人的利益，扩大了自己的利益，致使利益的天平发生了相对的倾斜。因此我认为，网络环境下著作权法应当对这种行为进行重新界定，适当扩大被链者的权利或限制设链者的权利，是否能增加网络环境下著作权人的类似“被链接许可权”和“被链接补偿权”这样的新权利，以防止作者辛勤劳动的著
42、作权作品被其他网站擅自使用，致使自己的合法利益受到他人的过渡使用。这样既平衡了被链者和设链者的利益，同时也使公众在网络上能更容易的接触到作品，促进文化产业的发展。同时也达到了公众与著作权人的利益平衡。同样，对于P2P下文件交换传输和资源共享合理使用的判定，我们应分析文件的交换与资源共享的行为是否损害或缩小了著作权人的利益。P2P技术的出现使得互联网变为了一个巨大的局域网，人们因此可以不用在意彼此的身份进行信息的交换与资源的共享，享受着科技带来的便利，然而著作权人们却因此而感到恐慌，因为其利益受到了前所未有的挑战。在这样大型的局域网里，著作权人的作品被人们肆意的交换使用和共享。（MP3和影视作品
43、便是很好的例子）在这种情况下，只要网络上每个人付出相应的报酬获取了不同作品的使用权，那么所有的互联网用户即可以不用付出任何报酬而使用作品。通过不断的文件交换与资源共享，最终用户以最小的利益获取了最大的利益。而著作权人的权利却因此而一次耗尽，极大的打击了人们创作的积极性，最终导致著作权人封闭自己的作品，致使文化传播终止，严重阻碍了人类文明的进步。因此，在网络环境下著作权人的权利不能一次穷竭，而这种文件的交换与资源的共享也不属于合理使用的范畴（与现实生活中音像制品的出租十分相似）。因此我们可以借鉴现行法律对音像作品出租的规定，并根据网络自身的特点，来指导网络环境下著作权法对此类行为的立法。但如果我
44、们一味保护著作权人的利益，缩小合理使用的范围，忽略大众对文化作品需求扩大的现实，让著作权成为作者的“摇钱树”。那么它将带来更多侵权行为的发生。如果对这些侵权行为进行严历打击，其结果必然是大量使用法律的强制力量，带来巨大的著作权保护成本，其高昂的成本也将使著作权人的利益缩水，最终也必然迫使著作权人放弃对其作品的保护来获取相应的利益。所以，我认为著作权人对于P2P下文件的交换和资源共享的作品享有“作品流通交换获利权”和“资源共享补偿权”。当然这项新权利的行使则有赖于电信部门的支持，因为电信部门拥有其用户信息文件数据传输中相关信息上传和下载的资料，著作权人可以依此来获取相应的补偿，同时付给电信部门适
45、当的回报。但如果著作权人明确指明限制其作品流通的，则按照侵权行为定性。结语综上所述，合理使用原则，实际上是著作权人和社会公众就其各自利益相互妥协的产物，是著作权人部分经济权利的让与，是著作权人不得不做出的，是著作权法发展的必然结果。通过分析我们至少可以看出，即使是合理使用这样在过去一个很不起眼的制度，在网络环境下同样蕴涵着丰厚的法理。对这一制度的研究至少不会是无益的，而且就目前现状来看是十分必要的。随着我国加入WTO，知识产权战略成为制约国家经济发展的条件之一，利用国际公约的相关规则制定适宜的著作权战略来促进社会的科学文化发展，已成为当前我国所面临的一个极为重要的课题。提高著作权保护的标准是国际发展的必然趋势。因此，网络环境下著作权的合理使用已关系到我国文化产业的发展，同时，合理使用制度的变迁史启迪我们，著作权的限制与反限制制度应该可以成为我们认识和理解著作权法的基础理论的一条基本线索，而著作权人、传播者和大众之间的利益平衡则是这条基本线索的灵魂。网络环境下著作权法也应遵循这条基本的线索，与时俱进，为建立和谐网络发挥其指导性的作用，促进我国文化产业的繁荣发展。