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1、第 1 页 浅谈中国传统法律文化与社会主义法治 特征码 znqZJRJpjFGeVgMGRKfk 前言： 党的十五大正式将“依法治国，建设社会主义法治国家” 作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方 式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物，它强 调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受 法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的 存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源， 由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着 或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手，探讨在 建设社会主义法治国家的道路上，应正视和思考的几个
2、问题， 以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史，造成传统的断裂。 一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。 马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲 的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来 的条件下创造。 ”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常 的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治 第 2 页 的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治 国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国 仍然没有实现法律的现代化。 1842 年到 1901 年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根 本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些
3、与西方法律 接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。 “这一道路的主 张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识 到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩 序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就 可以恢复完美的大房子。 ” 1905 年开始的清末修律到 1949 年 国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了 “全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到 1978 年 的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的 法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制 推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证 明
4、这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格 的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中 国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合” ， “刑民不分，以 民为主” ， “息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不 够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为 “青天大老爷” ，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数 不多的少数英雄人物的身上了。 第 3 页 中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加 速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义” ，即“取其 精华，去其糟粕” 。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历 史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的
5、哪些弊端与传统法律 文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。 二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。 当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐 型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的， 有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化 结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型 层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化， 包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用 权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法 律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识 和法律思想。 它深藏于社会深层，是一国法律文
6、化的根基。二 者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中 国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主 体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律 心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中 国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量 的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律 文化的建设。 第 4 页 从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社 会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是 一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后 的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经 济文
7、明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的 表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上 的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是 对城邦的管理权。 古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王 土；率土之宾，莫非王臣” ，古代中国只有一个人的权利，其他 人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权 利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。 现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深 蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异 质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。 (一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权
8、利自由。 古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个 个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形 成了一个相对独立的宝塔型的等级结构” 。 这种家族式的宗法 等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社 会必然会架起宝塔型的“大家” ，因此中国古代政权的架构，很 第 5 页 大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中 心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护 这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权” 、 “术” 治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁” 、 “孝”治 世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和
9、观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就 有了坚实的经济基础和生存环境。 强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结， 这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否 定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正 是法治所追求的。 欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却 最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这 个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、 才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只 是矫揉造作的形式，倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方 方面面，那么国家还有什么巨大的作用！人类思想的精神还有
10、 什么崇高的作用！当人们考察中国历史的前进历程，研究它的 活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧！这是 一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答 案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国 那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与 第 6 页 这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。 ” 今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否 定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致 了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家 利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让， 无形中导致了对法律的轻视、远离
11、和不信任，因此他们难以真 正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要 求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。 （二）中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了 民主的参政议政。 直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这 是因为古代中国“刑民不分，以刑为主” ，法律只是君主统治臣 民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、 懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照 礼的规则行事， “追求和合境界，培育了人们忍为尚 、 和为贵的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则 从，屈从则是非不分” 。 在这样的文化传统下，人们对更多的 是服从既定的法
12、律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的 追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识 不足，参政议政的观念淡漠。 受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉 持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨， 第 7 页 或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院 的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立 场，唯恐惹祸上身。 （三）传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平 等。 纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同 罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不 上大夫，礼不下庶人” 、 “八辟” 、 “八议”和“准
13、五服以制礼” 等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。 因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难 以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着 国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享 受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。 此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态， 因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。 三、中西合璧，取长补短。 中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐心去慢慢的 培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治 建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。 （一）理智地看待道德。 在道德
14、方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、 富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优 第 8 页 势的同时，还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人，趋利 避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上 少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求普通的民众，因为 普通人是无法真正做到这一点的，如果一个制度建立在人性善 的基础上，那只是一种理想，这个制度就会失去它所存在的最 初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性， 最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在 继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人， 给与人充分的自由，同时要勇敢的面
15、对人的劣根性，并从制度 上对其予以限制。 （二）认真的对待私权利。 法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的终极关怀 而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学， 法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价 值观念自然法对人的终极关怀的关注密不可分；而中国的 法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为 本位的，中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然，难以成 为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关 怀关注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方 式。 现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同 时，要在日常的教育中普及权利的观念
16、。以国家的根本利益和 第 9 页 基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公 民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维 护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。 （三）充分地培养民主平等。 民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的“Democracy“ 有以下几种不同的涵义：其一，由全体公民按多数裁决程序直 接行使政治决定权的政府形式，通常称为直接民主；其二，公 民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治 决定权的政府形式，称为代议制民主；其三，在以保障全体公 民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内，行使多 数人权利的政府形式，称为自由民主或
17、立宪民主；其四，任何 一种旨在缩小社会经济差别（特别是由于私人财产分配不均而 产生的社会经济差别）的政治和社会体制，此外还包括公职竞 选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等， 所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可 剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限 度的选择自由，充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意 味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由，因而也享有免 遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在 我国要开花结果，我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭 关系。既要做到孝敬尊重父母，同时也要让父母放开手让孩子 们自己处理自己遇到的事情，父母对孩子给与指导和帮助，而 第 10 页 不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、 择优的用人机制，为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。 在选拔公职人员的方式上从过去的“暗箱操作“走向“阳光操作 “。公选注重人才的自选性，让人才所在单位部门推荐、发动群 众民主推荐、鼓励人才自我推荐，从而给优秀人才脱颖而出创 造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思 维方式，使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要 求。