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1、第 1 页 查处商业贿赂案件的几点体会 特征码 kEwkefiTJUZZXstyuWuG 查处商业贿赂案件的几点体会 商业贿赂已成为当今破坏市场经济秩序、败坏社会风气的 顽疾。多数商业贿赂行为，行贿和受贿双方是在秘密的状态下 进行的，双方从中获得了各自所需的利益，行贿者和受贿者所 用的财物是“羊毛出在羊身上” ，最终侵害的还是广大消费者的 利益。治理商业贿赂专项工作是党中央、国务院从战略和全局 出发作出的重大决策和部署。现就我局在开展治理商业贿赂行 为的专项行动中遇到的一些问题，谈一谈我个人的一些体会： 一、具体办案中遇到的实际问题 （一）法律规定过于原则，可操作性差。我国反不正当 竞争法仅在
2、第八条规定：“经营者不得采用财物或其他手段 进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人 回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣 的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给 对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人 佣金的，必须如实入账。 ”该条没有明确回扣和一般商业贿赂行 第 2 页 为以及折扣、佣金、附赠行为的特征和性质，且规定过于原则， 缺乏可操作性。1996 年 11 月，国家工商总局颁布的关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定属于部门规章，法律效力不高， 不能满足执法和诉讼的需求，还有就是规定商业贿赂的主体过 窄，致使查处非国有事业单位、
3、社会团体人员的受贿行为存在 法律盲区。另外我国现行法律中将账外暗中和明示入账作为回 扣和折扣的本质区别并不恰当。竞争者并不一定都是单位，在 实践中很多个体户和承包户都没有自己的账户，也就没有入不 入账的区别，或者说他们根本就没有建帐，而他们不建帐又不 归工商机关管，法律很难确定其行为究竟是属于折扣还是回扣。 所以，仅把账外暗中与否作为判断折扣和回扣的主要根据而无 其他实质标准，在实践中很容易导致许多表面上取得合法形式 的所谓“折扣”又往往会产生与回扣同样的后果，对社会的公 平竞争秩序造成妨碍。 （二）取证难，查证难。主要是受执法手段和权限的制约， 及一些潜规则的影响，导致直接取证难。例如，我队
4、调查某超 市收受三鹿奶业代理商堆头费、进场费、上架费的案件时，在 三鹿代理商取超市所要费用的收据或发票时，代理商非常不情 愿提供，原因就是如果我们对超市处理不了，造成的后果就是 超市不会再销售他的产品，最后是细致的做工作才取得证据， 拿着证据到超市检查其帐目时，超市以经理不在或是会计不在 为由不提供帐目，而办案人员又不能采取任何的强制手段，所 第 3 页 以造成的结果就是有劲使不上致使案子一拖再拖，从而给对方 提供再作一套帐或者活动的机会。又如，检查某小学强制给学 生上保险非法收受保险公司给予的“保险代办费”的行为时遇 到的问题也是取证难，如果要体现出“强制”的字样就得从学 生或是家长入手，而
5、学生或是家长考虑还得在学校学习等原因 不予提供，造成取不到证据从而没法去学校查证，而保险公司 现在又是网上报帐制，要想看帐就得到市公司，另外我们没有 其他的强制措施只能是表面的了解一下而已。还有就是一些行 业已形成“潜规则” ，查处的一些案件中的药商向医院推销药品 都是采取“两笔扣”方式：“明扣”给医院的小金库， “暗扣” 给药房的工作人员或是主治医师。经查，目前这种手段已成为 医药购销领域的“行规” ， “圈内人士”都直接按“程序”办理， 操作更加隐蔽。类似的领域还有存款信贷、工程发包、车辆保 险等，这些行业“潜规则”已经根深蒂固，给取证工作带来了 不小难度。 （三）执法主体交错，各自为政，
6、形不成执法的合力。按 照法律法规，对于商业贿赂案件，除工商局外，检察院、公安 局、法院、海关缉私局、税务局、纪委和审计等部门也都有调 查取证乃至立案查处的权力，这种管理模式容易导致执法不力、 打击不力的后果发生。我个人的观点认为执法主体交错导致各 个机关各自为战，各自执行各自的法律法规和规章，都在自己 的那个框框内执法决不跃雷池一步，是导致这种状况发生的直 第 4 页 接原因。要知道打击商业贿赂不单单是某个部门的事情，这就 需要各部门的通力合作和有机配合，形成一个执法的合力。向 上面提到的超市不配合问题，如果公安机关介入控制住财会人 员或是搜查相关的帐目的话就不会有后事发生。为什么公安机 关只
7、是简单的配合呢？就是因为这个案件不够它们立案的标准， 所以它们只是象对待普通防碍执法机关依法执行公务的案件那 样来处理，这样就伤及不到当事人的筋骨，也就没能形成一个 合力的拳头。 二、解决上述问题的几点建议 第一，规范商业贿赂案件办理的各个环节。目前，我国的 刑法、反不正当竞争法等法律法规中都有涉及治理商业贿赂行 为的条款，但规定比较分散，对一些重要环节的界定不够完善 和明确。对此，一要明确商业贿赂的主体和客体，对不同行业、 领域内不同性质和形式的商业贿赂行为规定统一的判定依据， 让办案机关在执法过程中有法可依，也就是给各个执法机关制 定出相应的条例或办法；二要明确查办商业贿赂案件的主管机 关
8、，建议将检察机关确定为主管机关，由公安、工商、海关等 部门协助配合，形成打击商业贿赂犯罪的合力。象上面查处超 市收受“堆头费”的案件，如果公安的经侦部门带着搜查证依 法对该超市的财务科进行搜查的话，当时就能拿到第一手的证 据，就能够给案件一个准确的定性。学校收受“保险代理费” 案件，如果纪检部门、检查机关与工商共同办案的话就可以轻 第 5 页 松地取到证据，因为检查机关有司法强制措施，他们可以对学 校相关的财务和人员予以控制，而我们可以对保险公司进行检 查，这样采取“双管齐下两头堵”的办法就解决了没法取证的 难题。 第二，完善相关行业规范和财务制度。对当前普遍存在 “吃回扣”不良风气的领域和行
9、业，出台行业规范，健全财务 制度，从源头上加大打击力度。 第三，多种渠道治理商业贿赂，形成打击合力。商业贿赂 行为侵害的客体是多方面的，因此也应该从多种渠道入手，形 成打击的合力。一是检察机关应当大力查办职务犯罪。在惩治 受贿人的同时，不能放松对行贿人的打击。二是平等的市场竞 争者可以对不正当行为提起民事诉讼。应当出台明确规定，鼓 励平等经营者通过法 律途径对商业贿赂者提起民事诉讼，要求损害赔偿。 第四，逐步完善社会信用体系。当务之急是充分唤起全社 会对商业贿赂行为危害性的清醒认识，形成“民要举官要纠” 的氛围，由此建立起以行政机关和司法机关为核心，以行业管 理部门和社会舆论为辅助的社会信用体系，从而更有效地对商 业贿赂行为进行预防和打击。