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1、第 1 页 自由心证支持体系构建之实证思考 特征码 tMjRHwmpvZjdNvgibtHO 自由心证，是指证据的取舍即证明力的大小及其如何运 用，法律不作预先规定，完全交由法官秉诸良心、理性自由判 断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。法官审判中自 由心证的运用状况，是司法实务中一个非常重要的问题。笔者 最近查阅了个民事和刑事案件（其中民事件，刑 事件） ，对司法实务中的自由心证运用问题进行了剖析和调 查，试图描述其基本运行状态和发掘一些潜在的启示。 一、自由心证的运用在司法实务中处于基础地位 在笔者调查的个案件中，涉及需要在分析判断若干 个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作
2、出评价 和判断的就有件，占。其中刑事案件占， 即个刑事案件中只有件由于证据过于充分，法官对其是 否达到认定案件真实的程度未加任何评价，民事案件占 ，即件中只有件或者由于双方当事人对事实 完全无争议，或者当事人自认产生效力，不需要再对证据进行 判断评价。另有一组数据显示：在这组案件中，对证据能力和 第 2 页 证明力需要运用综合认证（对全部证据综合评判认定）的民事 案件件，刑事案件件；证据数方面民事案件平均证 据数量个，刑事案件平均证据数量个，其中最多的一起 贷款诈骗案证据数量达到个，仅卷宗就有册。诉讼 中证据数量形式多样，证据之间的联系形态复杂多变，无法作 出预见和一言以蔽之的概括性论断。 从
3、以上分析我们可以形成的结论有：一是，在证据证明力 的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力 的，恰因如此，证据证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人 的智慧的阶段。司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动 给人的主观能动性的发挥留出了空间。没有自由心证，审判工 作就几乎完全失去了基础；二是，自由心证的正确运用与否关 乎审判的法律命运。 二、法官判断证据的自由程度现状 通过调查以上案件发现存在的主要问题是：一是心证条件 不严格。有的案件反映出法官素质不具备自由心证所需的法律 知识、逻辑思维和判断能力上的自由；二是法官心证形成过程 具有秘密性、专断性。大量庭外化活动影响和干扰了庭审功能
4、 发挥，使审判带有间接性、秘密性的色彩；三是作为心证结果 第 3 页 的依据，判决理由语焉不详，含糊不清或者过分简略；四是刑 事诉讼中庭前预断大量存在，庭前证据展示只在少量复杂案件 中试行，公诉方占据绝对优势地位，辩护律师对控方证据不公 开行为无法形成有效制约，辩论原则不充分；五是保障证人、 鉴定人出庭作证机制尚付之阙如，法官在证据收集上有极大的 自由裁量权，根据当事人辩论的全部内容和证据来形成内心确 信流于形式；六是法官评判证据时存在误认事实的危险。犯罪 嫌疑人为规避嫌疑制作伪证毁灭证据，民事诉讼中为诉讼利益 也有大量伪证出现，使有些案件进入法官评判视野的证据信息， 可能十分有限或不真实，很
5、多鉴定结论也存在技术或程序偏差。 结论：自由心证在司法实践中的运用是非理性和理性并存、 非正当性与正当性并存的状态，对自由心证加以制约成为必要， 以尽可能避免不正确的证据信息妨碍法官正确评判，抑制随意 性。 三、自由心证与证明标准之间有着密切的联系 法官面对证据材料，要作出三个层面的判定，即证据能力 判断，证据力的审查判断，诉讼证据是否达到证明标准的判断。 证明标准对法官自由心证具有极大的约束力和决定力，尤其是 第 4 页 在证明标准不明显时法官自由心证发挥了更大的主观作用，自 由心证的内心确信程度要求与证明标准有实质性的联系。从调 查情况看有如下几个特点： 刑事与民事法官自由心证思维模式有互
6、通之处也有所 不同。民事案件可以适用举证责任倒置、拒证责任推定、当事 人自认等规则，与刑事案件迥异。民事举证责任可以由法官分 配，当事人承担不利后果有可转移性。刑事举证责任一般为公 诉方，只有涉及刑事责任能力，正当防卫才由被告人举证。因 此说，民事案件的举证责任如何分配本身即属于民事法官的自 由心证领域。诉讼理念的差异，使法官思路也不一样。刑事案 件秉无罪推定的理念，而民事案件更常使用事实推定。 根据刑事案件要证明的罪行轻重，使用不同的证明标 准，要求不同的内心确信程度。刑事案件中除经济犯罪案件证 据普遍多以外，犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越 高。如一起夫妻绑架共同犯罪案件，夫实施绑
7、架杀人行为证据 确凿，被判处死刑，其妻虽事前知情，但无确凿证据证明其实 施了绑架或起辅助作用，但综合事前事后其表现的证据，认为 其起到了辅助作用，定为从犯，因内心确信程度不同，作了降 格处理。 第 5 页 民事案件自由心证常常更为典型，自由程度更大。如 一起侵犯注册商标专用权案，针对双方争执焦点是否被告只销 售假冒该品牌海带箱，法官认为，虽从直接证据看原告 只能提供工商局查扣贾某销售的被告假冒原告品牌海带 箱，但因为其中只有一种包装箱为纸箱厂印制，另外两种纸 箱应为其余厂家印制，因此被告辩称因急需从一家纸箱厂临时 购进箱包装箱与事实不符。仅在被查扣的箱中就 发现三种规格假冒商标纸箱，系不同厂家
8、印制，说明被告显然 不止一次、不止一个纸箱厂为其提供商标纸箱，原告所提供证 据形成完整闭合的证据链，足以印证被告侵权行为不仅限于 箱。法官又进一步分析：并且，被告提供了纸箱厂 月日个纸箱出库单和销售户贾某证明月去拉货时 只使用了商标纸箱多个一直未销售，与工商部门月 份去查扣时贾某处仍有箱逻辑上不能解释，因为在贾某 月份进货后，又于月份、月份分别从被告处进货， 相隔多月，多次进货后仍为箱是不合常理的，原告提供 的证据构成了一个完整的证据体系，具有高度盖然性的证据优 势，被告所提供只侵权箱证据与事实不符。该案裁量判 决被告赔偿原告损失万元。笔者查阅与之具有相近自由心 证强度的案件有件。 有的案件法
9、官自由心证出现证明标准混淆的情况。如 第 6 页 一起人身伤害赔偿案件，法官认为死者尸体经家属同意已经火 化，本案丧失了进一步查证的重要证据线索。两证人虽证实发 现死者死时手握电钻，但不能证实是电击致死。而现场抢救医 护人员后出具的证明证实系电击伤死亡，是根据死者家属陈述 作出的该结论，该证明不能作为定案依据。因无死者倒地前行 为的证据，不能认定死者之死是该电钻漏电所致。在这一民事 案件中，笔者感觉证明标准似乎更加接近于刑事案件“排除合 理怀疑”的证明标准，而不是民事案件的“高度盖然性标准” 。 四、自由心证与证据规则是相辅相成的关系 预先设定的证明力层次往往被纷繁复杂的现实情况突 破。书证和
10、鉴定结论往往具有更高证明力，是为证据规则所规 定的。即便如此，现实情况往往与其表面不同，证据之间证明 力往往交叉重叠，打破规则。如一债务案件，一方持有真实借 据，对方称系办理代办存款业务中形成的，已经又给其存折， 是主张债务人未撕毁应撕毁的欠据。法官认为，主张债务人虽 持有对方出具的万元欠据，但不能阐明欠据形成的具体时间 和经过，不能提供证据佐证。且其对月日对方确实出具 了一份存款证据凭条无异议，又不能证明已经撕毁了当日的欠 据，综合认定此欠据即原来月日的欠据，已经由存折代 替，不能再据此主张债权。因此说，有些情况下证据规则并不 第 7 页 能当然限制和约束自由心证。 证据规则对自由心证发挥了
11、强大的制约功能。运 用关联性规则的有多件。如一起潘某故意杀人案，司法鉴定结 论认为犯罪嫌疑人因同日内连续次饮酒，造成犯罪时意识不 清，属于部分刑事责任能力人。而法官通过证人证言等证据综 合分析认为，证人潘某之父（亦为被害人之夫）证明潘某只在 早上饮酒，案发的傍晚前未再饮酒，该证言从证据上没有证据 负担，应予采信，鉴定结论依据饮酒次的事实基础不真实， 不能采信。运用拒证推定规则的民事案件有件。如一起 劳动合同纠纷案中当事人拒不提供持有的与用人单位签订的劳 动合同，法官认定采信用人单位提供的，有对于该职工不利条 款、但因种种原因该职工未签字的劳动合同。适用举证责 任倒置直接影响了事实认定结果的有件
12、。这两件都是医疗侵 权赔偿诉讼，因最高法院证据规则明确规定了有无医疗过失由 医疗方举证，因医疗方未能完成充分的举证义务而败诉。可见 这些案件中，证据规则直接决定了法官自由心证的思维模式。 有些情况下证据规则能协助法官运用自由心证，作出 取舍和判断。有一个较典型的委托合同纠纷：轮胎厂委托货运 公司发运的轮胎已悉数交付货运公司，货运公司持货票主张已 经垫付了运费要求轮胎厂支付，法官认为本案关键证据是货票 第 8 页 所载明运费是否为真实到站运费。一审存在很多疑点，经轮胎 厂申请调查取证，法院依法取证证明目的站绥化站车皮轮 胎货运公司未发运到起始站大连站，其货运公司提供的变更到 站证言与事实不符，一
13、审认定事实错误，轮胎厂不应支付该笔 货票所载金额。同时法官认为，对于目的站哈尔滨站车皮 轮胎是否实际到站，发生了实际运费，纵观本案证据，货运公 司为其主张提供了书证货票张，载明运费万元，并有 证人证言沈阳铁路局证明该车皮轮胎已装车从大连站发运。 轮胎厂主张车皮未实际到站，仅有哈尔滨站证明车皮 中查出车、车皮未查到证人证言。依据证据规则，该证 人证言未能排除到站的可能，不足以对抗书证货票效力，应确 认该车皮轮胎货票的效力。且因客观情况经人民法院依职 权调查未能收集到反驳证据，应由轮胎厂承担反驳证据举证不 能的法律后果。 通过以上筛选归纳，可以得出结论：证据规则对自由心证 有重要的制约和协助功能，
14、如学者所言，现代自由心证包括两 方面的含义， “一方面法官具有自由判断证据的职责和职权，其 他人无权干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律 规则，尤其是证据规则的制约，其行为符合基本的证据法则” 但案件证据的复杂联系有时使得证据规则无能为力，甚至成 为一种误导因素，必须使规则的一般理性与法官个体理性相结 第 9 页 合，正确运用自由心证。 五、自由心证支持体系构建的思考 （一）保障法官独立审判权。法官独立审判权是司法独立 的核心，自由心证权是“法官的职业特权” ，法官正当自由心证 权必须受到职业保障。包括保障作为法官共同体的审判机关法 院独立于其他机关和权力，并在正当程序制约下，保障法
15、官审 判意志自由、审判行为自由，不受干扰地形成内心确信，并在 此基础上自由地发布司法裁判。 （二）提升法官群体的职业化素质。通过严格法官遴选制 度，严格职业准入标准，强化职业培训等途径不断优化。只有 具备良好职业理性和职业良知的法官才能成为自由心证的“心 证主体适格体” 。 （三）完善正当诉讼程序体制。法官发现真实的过程公正， 是自由心证正当性的基石。最重要的是严格遵循法官中立原则、 辩论原则等诉讼基本原则。 （四）完善审判公开制度。 “自由心证的公开化要比证据规 则的强化在其普遍性和本质性方面更能凸显自由心证的现代化 第 10 页 特征。 ”审判公开从法官角度要求就是心证公开，包括心证过程
16、公开、心证理由公开、心证结果公开。一是要实行自由旁听制 度，这是心证过程公开的条件。通过当庭举证、质证，尽可能 给当事人充分诉讼机会，达到证据信息对称创造时空条件，以 减少不正当证据信息的误导和充分展示有利证据的价值；二是 判决书要充分说理，这是心证结果公开的保障。法官在判决书 上负有法定的证据证明义务，这也是从法律上保障自由心证不 偏离客观事实的基础。 （五）建立严密科学的证据规则。从我国实践看，现有的 证据规则还不完善，应在立法层面上制定统一的证据法，确立 诉讼证明标准、建立证据的关联性规则、完善传闻证据规则、 完善非法证据排除规则、完善最佳证据规则、完善补强证据规 则、完善意见证据规则等一系列证据规则体系。