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1、第 1 页 论中国法治建设中的传统法律文化 特征码 XEcPgDSxoTIPdnEhPtig 摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源， 中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用 传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意 对传统法律文化的改造。 关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源 世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命， “依法治 国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和 sss 目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律 文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何 利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化
2、进程中的地位 究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈 一谈自己的看法。 第 2 页 一、对传统法律文化的总体认识 1中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界 四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创 造了先进的文化， “在近代以前时期的所有文明中，没有一个国 家文明比中国更发达，更先进。 ”（1）在中国传统文化中，传统 法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就， “按 照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作， ”（2） “有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而 且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。 ”（
3、3） 至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产 生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代， 在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了 世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉， 竟沦为“落后” 、 “野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中 国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革 的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主 要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备 受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所 指出的， “无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经 济关系的要求而已。
4、”（4）因此， “在法的问题上其实并无真理 可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。 ” 第 3 页 （5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会， 与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内 在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传 统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论， 说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点， 才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失 去前进的勇气。 2传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国 传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、 判例法共存及制
5、定法与民间法并列的“混合法”模式、 “无讼” 价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、 “法不阿贵” 、 “刑无等 级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、 “慎刑恤 狱”的司法人道主义、 “实质正义”的司法价值取向、法律的 “集体主义本位” 、 “为政在人”的人治观、 “亲民”的政治道德 观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、 监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等， （6）这些 都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的 法治建设服务。 3传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾 有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统 第
6、4 页 法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文 明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总 体上呈现出“公法文化”的特征。 （7）受“公法文化”的影响， 中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符 合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要 的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历 代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一 的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一 的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。 另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣” 的封建极权统治下，人们恪
7、守“君君、臣臣、父父、子子”的 严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难 以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、 权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了 在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命 的进程中它无法扮演主要的角色。 二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源 1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的 “礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理 道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行 第 5 页 法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一 定程度上可以弥补现代西方
8、社会中法律与道德的紧张对立所造 成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如， “混合法”模式中的 成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例 法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又 可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调 节社会关系。 “混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补 法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。 传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治 现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在 寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。 （8）西方学 者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理
9、由 不继承。 2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空 中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化 的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与 历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历 史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统 的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是 其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传 统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是 第 6 页 明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因， “在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控 制指令，潜入了
10、中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系 的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复， ”（9）因 此， “那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观 点是天真的。 ”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运 多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而 是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是 自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方 式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我 国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目 迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统 和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以
11、渗透到社会生活的 实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一 纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传 的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法 律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。 （11） 3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化 进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消 化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国 对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相 第 7 页 当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的 过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另 外一种文明里
12、的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美 国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律 便不可能被移植，他们指出， “必须记住法律是特定民族的历史、 文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国 家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式， 如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化 移植到另一种文化。 ”（12） 对于所谓的“本土化” ，按照学者的解释，一方面是指“按照本 民族的特质而发展” ， （13）还指“与本国（本民族、本地区） 的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。 ” （14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使
13、民众 对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。 正如学者所指出的那样， “真正能得到有效贯彻执行的法律，恰 恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠 国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定 失败。 ”（15） 三、如何利用传统法律文化中的本土资源 第 8 页 1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞 杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多 的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用 传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法 律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应 毫不犹豫地予以抛
14、弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细 鉴别，巧妙合理地予以运用。 在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作 糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者 如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面， “混合 法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法 律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附” （即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖 sss 原则， 故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法 律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传 统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律 视为无产阶级专政
15、“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治 安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打” 竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在， 不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失 误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。 第 9 页 在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现 代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而 被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因 为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶 段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是 我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪
16、民商法发展的趋势 是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对 社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传 统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体 为本位的。 （16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封 建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本 位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人 的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于 传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向， 在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化 及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的 司法实践来说，更
17、应受到重视的却是法律形式主义而不是“实 质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破 除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违 反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们 第 10 页 不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危 机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概 念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先 生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。 （17） 2在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。 如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、 发展的，它根植于古代农业社会，与
18、当时的政治、经济、文化 发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法 律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内 容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。 因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符 合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展 的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在 要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接 现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。 3必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。 由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主 义市场经济与法
19、治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效 第 11 页 地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限 的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不 必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比， 法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也 是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的 过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样： “不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们 继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。 ” （18） 注释： （1）保罗肯尼迪：大国的兴衰 ，中国经济出版社，1989 年，第 7 页
20、（2）美费正清：美国与中国 ，张理京译，世界知识出版 社，1999 年，第 85-86 页 （3）美D布迪、C莫里斯著：中华帝国的法律 ，朱勇 译，江苏人民出版社，1998 年，第 4 页 （4） 马恩全集第 4 卷，第 121 页 第 12 页 （5）法勒内达维德：当代主要法律体系 ，漆竹生译， 上海泽文出版社，1984 年，第 2 页 （6）参见，张中秋：中西法律文化比较研究 ，南京大学出 版社，1999 年；武树臣：中国传统法律文化 ，北京大学出 版社 1994 年；武树臣：中国传统法律文化的历史遗产 ，载 中央 zd 管理干部学院学报 ，1995 年第 3 期；张晋藩：中 国古代行政管
21、理制度的历史评价与借鉴 ，载张国华主编：中 国社会主义法制建设的理论与实践 ，鹭江出版社，1986 年 （7） 、 （16）张中秋：中西法律文化比较研究 、南京大学出 版社 1999 年，第 78-117 页、第 36-77 页 （8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：美国学者论中国法律传统 ，中国 zd 大学出版社，1994 年，第 94 页 （9）陈晓枫：中国法律文化研究 ，河南人民出版社，1993 年，第 39 页 （10） 、 （15）苏力：法治及其本土资源 ，中国 zd 大学出版 社，1996 年，第 55 页、第 10 页 第 13 页 （11）公丕祥：法制现代化的理论逻辑 ，中国 zd 大学出版 社，1999 年，第 355 页 （12）格林顿等：比较法律传统 ，高鸿钧等译，中国 zd 大 学出版社 1992 年，第 6-7 页 （13）孙笑侠：法的现象与观念 ，群众出版社 1995 年，第 26 页 （14）何勤华：法的国际化和本土化 ，载长白论丛1996 年，第 5 期 （17）金耀基：从传统到现代 ，中国人民大学出版社，1999 年，第 142 页 （18）徐国栋：中国法学怎样走向世界 ， 现代法学1997 年，第 3 期