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1、第 1 页 谈工商行政管理机关如何认定商业贿赂 特征码 GPfQMPWaDqflAnwPcGxh * 理解三层含义，严格九个概念，分清三个区别 谈工商行政管理机关如何认定商业贿赂 工商行政管理机关认定商业贿赂的依据：一部法律，即 反不正当竞争法 （以下简称反法 ） ；一部地方性法规，即 河北省反不正当竞争条例 （以下简称条例 ） ；一部规章， 即国家工商（总）局第 60 号令，即关于禁止商业贿赂行为的 暂行规定 （以下简称 60 号令） 。 反法第八条规定：“经营者不得采用财务或者其他手 段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或 者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗
2、中收 受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明 示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、 给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必 须如实入帐。 ”正确理解反法第八条是认定商业贿赂的关键。 笔者结合条例和 60 号令对反法第八条进行解析。 理解三层含义： 第一层指反法第八条第一款的前半部分：经营者 第 2 页 不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。这 是对一般商业贿赂的规定。 第二层指反法第八条第一款的后半部分：在帐外 暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或 者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。这是对商业贿赂 的典型形
3、式-回扣的规定。 第三层指反法第八条第二款：经营者销售或者购 买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经 营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、 佣金的经营者必须如实入帐。这是直接规范折扣和佣金的，但 其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。 严格九个概念： 第一个-商业贿赂：60 号令中“本规定所称商业贿赂， 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂 对方单位或者个人的行为” 。 第二个-财物：60 号令中“前款所称财物，是指现金和 实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、 赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或
4、者以报销 各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物” 。 第三个-其他手段：60 号令中“第二款所称其他手段， 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他 利益的手段” 。 第 3 页 第四个-回扣：60 号令中“本规定所称回扣，是指经营 者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方 单位或者个人的一定比例的商品价款” 。 条例第十四条第三 款规定“本条例所称回扣是指经营者销售商品或者提供服务时， 在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人 的一定比例的商品价款或者服务费用” 。 第五个-帐外暗中：60 号令中“帐外暗中是指未在依法 设立的反映其生产经营活动
5、或者行政事业经费收支的财务帐上 按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转 入其他财务帐或者做假帐等” 。 第六个-折扣：60 号令中“折扣即商品购销中的让利， 是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方 的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以 扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式” 。 条 例第十五条第二款规定“折扣即商品购销或者提供服务中的 让利，是指经营者在销售商品或者提供服务时，以明示并如实 入账的方式给予对方的价格优惠。 ” 第七个-明示和入帐：60 号令中“明示和入帐是指根据 合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活
6、 动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明 确如实记载” 。 第八个-佣金：60 号令中“佣金是指经营者在市场交易 第 4 页 中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬” 。 第九个-视为商业贿赂：60 号令中“经营者在商品交易 中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业 惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿 赂行为” 。 分清三个区别： 第一个区别-商业贿赂与回扣的区别：商业贿赂和回 扣属于种属关系，回扣是商业贿赂的一种。主要区别：一是回 扣的对象只能是对方单位或个人，而商业贿赂不只是对方。二 是回扣是一定比例的商品价款，而一般商业贿
7、赂是商品价款之 外给予对方的财物。三是回扣是在帐外暗中给付的，表现为不 上帐、做假帐、转入其他财务帐，而一般商业贿赂可以是明示 的，也可以不是明示的。四是给付时机不同。回扣发生在交易 之时或完成之后，交易之前不可能发生。一般商业贿赂在之前、 之后或之中都有可能发生。 第二个区别-折扣与回扣的区别：一是折扣是合法行为， 法律不禁止；回扣是违法行为，法律禁止；二是回扣是一定比 例的商品价款，而折扣是商品购销中的让利。三是回扣是帐外 暗中，折扣是明示方式和如实入账。 第三个区别-佣金和回扣的区别：一是佣金是合法行为； 回扣是违法行为。二是回扣是一定比例的商品款，佣金是劳务 第 5 页 报酬；三是回扣是帐外暗中，佣金是明示并如实入账；四是回 扣是给付对方单位和个人的，佣金是给付中间人，而且这个中 间人是具有合法经营资格的。 *