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1、第 1 页 转让合同:土地转让合同代理意见书1 特征码 zemcDdJqMNNGwSfYHpMl 审判长、审判员： 陕西汉泰律师事务所接受本案被告和反诉原告汉中市汉台 区人民政府南北团结街改造工程指挥部的委托，指派我为其担 任代理人参加今天的诉讼活动，现发表如下代理意见，共合议 庭合议时参考： 第一、原告故意规避有关级别管辖的规定，当庭增加诉讼 请求致使诉讼标的金额超过汉台区法院级别管辖权限，应将案 件移送给汉中市中级人民法院。 原告为了规避级别管辖规定，起诉时其诉讼标的为 3344241 元，但当庭又增加诉讼请求 2416522.75 元，致使本案 诉讼标达 5760763.75 元。 最高
2、人民法院全国各省、自治区、直辖市高级人民法院 和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准规定“汉中市中 级人民法院管辖诉讼标的额在 500 万元以上的第一审民商事案 件，以及诉讼标的额在 200 万元以上且当事人一方住所地不在 本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件” 。 根据上述规定，汉台区法院应当按照规定将案件移送至汉 中市中级人民法院，汉台区继续开庭审理违反了级别管辖的规 第 2 页 定。 第二、被告是汉台区人民政府在南北团结街地段旧城改造 工程中的具体代表，在相关范围内所做的行政行为和民事行为 均已经区政府授权，其主体资格应视为与区政府等同。 1997 年 3 月 4 日，汉台区政府为
3、实施南北团结街旧城改造 工程，成立“汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥 部” ，1997 年 5 月 8 日汉台区政府办公室印发了第 11 号区长 办公会议纪要该纪要载明“两条道路拓宽改造及区域综 合开发在指挥部统一组织实施的前提下，可选择几家资质较高 的房地产开发企业参与，以加快改造建设速度。具体由指挥部 审查资质等级，择优选拔。按照高起点、高标准的要求建设好 南北团结街。鉴于南北团结街拓宽改造硬投入大，政府补贴奖 励资金 450 万元。 1997 年 6 月 28 日汉台区人民政府颁发了汉中市汉台区 南北团结街莲湖路祥瑞巷拆迁补偿安置办法(汉区证字 【1997】第 53 号)文件，
4、该办法第 1 条第 1 款划定的南北 团结街改造工程拆迁范围是“北团结街北起陈家营，南至东门 桥，东西沿街道中心线各延伸 100 米，南团结街北起东门桥， 南至南环路，沿街道中心线，西边延伸 100 米，东边延伸 170 米” 。该办法第 2 条规定：“南北团结街拆迁区域内的补偿、 安置、建设由汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥 部负责，组织实施” 。该办法第 39 条规定：指挥部对被拆 第 3 页 迁户重新安置协议达成后，同时收回被拆迁户原房屋所有权证 和土地使用证及直管公房使用证。 拆迁范围内的土地本身就归国家所有，被告既然是区政府 在南北团结街地段旧城改造工程中的具体代表，代表着
5、区政府 在拆迁范围内行使的是土地所有权，区政府授权“指挥部”选 择房地产开发企业参与开发，实际上就是授予了被告行使土地 所有权人的权利，当然也包括在签订土地出让合同。而事实上 被告除选择原告参与开发外还选择了汉中广厦房地产开发公司、 昌海房地产开发公司、华强房地产开发公司、中辉房地产开发 公司等房地产开发企业，被告也是采用和原告同样的方式与这 些公司签订了土地转让合同 ，而这些开发公司都顺利的取得 了国有土地使用证，他们支付的土地价款毫无例外的转化为区 政府在南北团结街旧城改造工程中的拆迁工程款和安置补偿费。 第三、本案的招拍挂是无效的法律行为。 1、涉案的土地使用权不具备招拍挂的前提条件。
6、其一、首先政府没有给被告划拨土地，没有土地使用权划 拨批准文件，即土地划拨决定书。本案中没有任何证据证实政 府给被告出具了土地划拨决定书 。 其二、 土地管理法(1998 年和 2004 年版)第五十四条均 规定：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以 划拨方式取得： 第 4 页 (一)国家机关用地和军事用地; (二)城市基础设施用地和公益事业用地; (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地; (四)法律、行政法规规定的其他用地。 根据上述规定，被告使用土地是用于城市开发，也就是住 宅用地和商业用地，而划拨土地只能用于上述用途。 其三、按照法律规定划拨土地使用权是无偿取得，
7、而被告 是在投入大量拆迁资金，从拆迁户手中收回土地使用权(证)用 于城市开发的，不是无偿取得。 其四、 “招拍挂”出让划拨用地，必须依法从被告处收回 “国有土地使用权” ，而本案没有任何证据证明政府收回了被告 的国有土地使用权。 2、违反法定程序。 其一、没有重新招标。 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第十三条规定： 投标人少于三人的，出让人应当依照本规定重新招标。第十六 条规定：竞买人不足三人，或者竞买人的最高应价未达到底价 时，主持人应当终止拍卖。 20XX 年 第 5 页 年 6 月 7 日汉中市国土资源局发布了“挂牌出让国有土地使用 权公告(20XX-6-7)” ，要求竞买人于 20
8、XX 年 6 月 28 日前在汉中 市国土资源储备交易管理中心报名。 20XX 年 6 月 19 日和 20XX 年 6 月 27 日，陕西汉中邓邦房 地产开发有限公司和一位名为李泽元的个人参加了意向报名， 但没有正式报名，更没有参加招标活动，因为投标人不足三人， 按照法律规定，汉中市国土资源局应当重新招标。 其二、涉案的土地在招标前其中位于南团结街路段东侧的 土地原告建成商品房，并在多年前就销售一空，位于东门桥的 土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具备招拍挂的前 提条件。 其三、汉中市国土资源局的专题报告和汉台区人民检察院 调查张俊龙的调查笔录(已申请法院调取)亦证明： 因原告出具了假
9、合同而致使土地管理部门将土地价款错 误的确定为 580 万，应当根据原告和被告的实际成交价 835 万 元作为确认价。 证明“招拍挂”程序违法。 其四、原告没有向汉中市国土资源局交纳土地价款。 “招拍挂”的产生的土地价款为 580 万元，按照法律规定， 原告应当向出让人汉中市国土资源局交纳，但时至今日原告并 没有向出让人交纳，出让人也没有要求原告交纳。由此可见， 第 6 页 本案的“招拍挂”是为了使原告获取土地使用证而采取的变通 手法而已。 综上所述，本案的招拍挂行为是无效的法律行为。 第四、本案原告和被告签订的两份土地转让合同合法 有效。 1、被告既然是区政府在南北团结街地段旧城改造工程中的
10、 具体代表，代表的是土地所有权人，那么与原告签订的土地 转让合同应当定性为土地出让合同 ，当然是合法有效的。 2、原告和被告签订合同的时间是在 2001 年 12 月 18 日和 2001 年 12 月 6 日，而招标拍卖挂牌出让国有土地使用 权规定是 2002 年 5 月 9 日发布，2002 年 7 月 1 日起开始 施行，按照当时的法律规定被告即便不是土地使用权人也有权 转让土地， 土地转让合同当然合法有效。 3、退一万步说，按原告的说法被告在无权转让划拨土地使 用权的情况下与原告签订的土地使用权转让合同 ，原告的这 种说法假设成立，那么双方签订的土地使用权转让合同仍 然是有效的，原告的
11、诉讼请求仍然不能得到支持。法理分析如 下： 其一、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠 纷案件适用法律问题的解释第 9 条规定：转让方未取得出让土 地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让 方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意 第 7 页 转让的，应当认定合同有效。 第 11 条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准， 与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。 但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续 的，应当认定合同有效。 按照原告的说法被告无权转让划拨土地使用权，但原告在 起诉前被告已经取得土地使用权，同时原告在起
12、诉前已经经汉 中市人民政府批准办理了“土地使用权出让手续” ，也领取了 土地使用证 ，根据法律上述规定，原告和被告签订的土地 转让合同应当认定为有效。 其二、 房地产管理法(1994 年版)第 39 条和房地产管 理法(20XX 年版)第 40 条规定：以划拨方式取得土地使用权 的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民 政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办 理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权 出让金。 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案 件适用法律问题的解释第 12 条规定：土地使用权人与受让方 订立合同转让划拨土地使用权，起诉
13、前经有批准权的人民政府 同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用 权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠 第 8 页 纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)第 6 条规定：转 让方转让划拨土地使用权的，起诉前经有批准权的人民政府准 予转让并由受让方办理土地使用权出让手续的，转让方与受让 方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为 对原划拨土地使用权人的补偿。 上述规定是对当事人间合同效力的肯定。但由于土地使用 权出让合同是由政府主管部门与受转让方签订的，划拨土地使 用权人与受转让方之间合同的性质的发生
14、了变化，事实上产生 了政府与划拨土地使用权人、受转让方三者之间的关系，是政 府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让 给受转让人，受转让人按照合同需支付给原划拨土地使用权人 的价款，可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿。 综上所述，本案原告和被告签订的两份土地转让合同 均合法有效。 第五、关于本案的土地面积问题。 签订合同前，原告已多次到实地考察两宗土地，并向被告 索要两宗土地的控制性详细规划，对所购土地的用地性质、控 第 9 页 制指标、代征道路及绿化带的情况作了详细了解，同时被告将 两宗将土地 14.919 亩土地的规划蓝线图等资料提供给原告， “规划图等资料”中可以清
15、楚地看出总面积 14.919 亩的两地块 中均含有代征道路，这说明原告在签订合同之前清楚地知道出 让的地块中含有代征道路，而且在双方签订的合同中也予以载 明，如东门桥地块合同中载明“西至市新华书店围墙边，南至 东大街道路中心线，北至东门商城道路边，东至北团结街 道路中心线，土地总面积 5.4 亩” 。南团结街路段东侧地块合同 中载明“东临 1#组团 2#楼;南临 1#组团 1#楼及将坛东路中心线;北 临 1#组团 4#楼，土地总面积 9.019 亩” 。 签订合同后，原告对土地进行了勘探、设计和报建。不但 进行了修建，而且建好商品房并销售一空，与此同时原告按总 面积 14.919 亩履行合同给
16、被告支付地价款，截至起诉前已向被 告支付 811.1941 万元。 土地使用证上记载的使用面积只是土地使用人所使用土地 的净面积，不可能含代征城市道路用地和绿化带的面积，所以 原告认为在签订合同时不知道 14.919 亩土地中含有代征道路， 认为是被告采取欺诈手段与其签订合同，毫无事实根据。 第六、关于本案的土地出让金问题。 1、依照法律规定土地出让金应当由原告交纳。 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例第 8 条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身 第 10 页 份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用 者向国家支付土地使用权出让金的行为。第 14 条规
17、定：土地使 用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土 地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同， 并可请求违约赔偿。第 16 条规定：土地使用者在支付全部土地 使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证， 取得土地使用权。 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定 第 23 条规定：受让人依照国有土地使用权出让合同的约定 付清全部国有土地使用权出让金后，应当依法申请办理土地登 记，领取国有土地使用权证书。 根据上述法律规定，交纳土地出让金的主体应当是原告。 2、依照出让合同约定，应当由原告交纳土地出让金。 原告在 20XX 年 11 月 23 日和汉中市国土资源局签订了两份 国有土地使用权出让合同在合同的第 7、8、9、20、31、32 条的条款中，均作了由原告交纳土地出 让金的约定。 无论依据法律规定还是出让合同的约定，本案的土地 出让金都应当由原告交纳。 综上所述，本案原告的诉讼请求既无事实根据又无法律依 据，请求法院驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉主张，以 上代理意见，请予以采纳。 代理人：王 新 第 11 页