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1、中等职业教育建筑工程施工专业规划教材中等职业教育建筑工程施工专业规划教材工程建工程建设法法规GONGCHENG JIANSHE FAGUIGONGCHENG JIANSHE FAGUI武汉科技大学建设法规案例建设法规案例1 【案例三案例三】1背景背景2002年年7月甲公司将大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司月甲公司将大厦装饰工程施工分包给乙装饰公司.甲公司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项甲公司驻该项目的项目经理为李某；乙公司驻该项目的项目经理为王某。李某与王某是大学校友，一向私交不错。目经理为王某。李某与王某是大学校友，一向私交不错。2003年年6月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、

2、扣件，月，甲公司在该项目上需租赁部分架管、扣件，但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站关系密切，便但资金紧张。李某听说王某与丙材料租赁站关系密切，便找到王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。找到王某帮忙赊租架管、扣件。王某答应了李某的请求。随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单随后，李某将盖有甲公司合同专用章的空白合同书及该单位的空白介绍信交给王某。同年位的空白介绍信交给王某。同年7月月10日，王某找到丙租日，王某找到丙租赁站，出具了甲公司的介绍信（已填上租赁架管、扣件等赁站，出具了甲公司的介绍信（已填上租赁架管、扣件等内容）和空白合同书。丙租赁站经过审查，认为王某出具内容

3、和空白合同书。丙租赁站经过审查，认为王某出具的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实无误，确信其有的介绍信与空白合同书均盖有公章，真实无误，确信其有授权，于是签订了租赁合同。丙租赁站依约将架管、扣件授权，于是签订了租赁合同。丙租赁站依约将架管、扣件等送至施工地点，但王某将其中一部分用到了由他负责的等送至施工地点，但王某将其中一部分用到了由他负责的其他装修工程上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争其他装修工程上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争议，丙租赁站多次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。议，丙租赁站多次催要无果后，将甲公司诉至人民法院。2 2问题问题(1)王某的行为属无权代理还是表见代理，

4、为什么？王某的行为属无权代理还是表见代理，为什么？(2)表见代理的法律后果是什么？表见代理的法律后果是什么？3分析分析(1)王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司王某的行为构成表见代理。因为，王某虽然是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁架空白合同书，使丙租赁站相信其有权代表甲公司租赁架管、扣件。管、扣件。(2)根据根据合同法合同法第第49条规定：条规定：“行为人没有代理权、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，超越代理权或代理权终止后以被代理人名

5、义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的后果是由被表见代理人来承担的。因此，表见代理的后果是由被表见代理人来承担的。因此，甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。当甲公司对丙租赁站请求的租赁费用应承担给付义务。当然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。然，对于自己的损失，甲公司可以追究王某的侵权责任。3 【案例案例】1背景背景某实业有限公司与某县土地管理局于某实业有限公司与某县土地管理局于2008年年3月月18日订立日订立工业开发及用地出让合同工业开发及用地出让合同，约定该实业有限公司在取得，约

6、定该实业有限公司在取得土地使用证后土地使用证后1个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。个月内将进行工业项目开工建设等相关事项。之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公之后，县土地管理局依合同约定将土地交付给该实业有限公司使用。该实业有限公司对土地进行平整等工作，支付相关司使用。该实业有限公司对土地进行平整等工作，支付相关费用费用78万。万。2008年年6月月16日，县土地管理局以改变土地规划日，县土地管理局以改变土地规划为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。此时，尚未完为由，要求该实业有限公司退回土地使用权。此时，尚未完成土地使用权登记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使成土地

7、使用权登记。县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起用权登记，合同还没有生效。该实业有限公司则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。2问题问题(1)双方订立的合同是否生效？双方订立的合同是否生效？(2)原告的建设用地使用权是否已经设立？原告的建设用地使用权是否已经设立？(3)纠纷应当如何解决？纠纷应当如何解决？4 3分析分析(1)双方订立的双方订立的工业开发及用地出让合同工业开发及用地出让合同应当已经生应当已经生效。因为，办理建设用地使用权登记，并不是合同生效的效。因为，办

8、理建设用地使用权登记，并不是合同生效的前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生前提。一般情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时生效，除非当事人另行约定了生效条件。效，除非当事人另行约定了生效条件。(2)该实业有限公司（以下简称原告）的建设用地使用权该实业有限公司（以下简称原告）的建设用地使用权尚未设立。因为，按照尚未设立。因为，按照物权法物权法的规定，建设用地使用的规定，建设用地使用权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因权自登记时设立。由于双方尚未完成土地使用权登记，因此原告的建设用地使用权尚未设立。此原告的建设用地使用权尚未设立。(3)如果土地规划确实改变，县土地管理局

9、以下简称被如果土地规划确实改变，县土地管理局（以下简称被告）可以要求原告按照新的规划要求使用土地。如果原告告）可以要求原告按照新的规划要求使用土地。如果原告不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，不能按照新规划要求使用土地，原告有权要求解除合同，被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求被告应当赔偿原告的损失。如果原告可以按照新规划要求使用土地，原告有权要求继续履行合同，被告应当为其办使用土地，原告有权要求继续履行合同，被告应当为其办理建设用地使用权登记手续。理建设用地使用权登记手续。5 【案例案例】三、侵权之债三、侵权之债1背景背景某施工项目在施工过程中，施工单位与某施工

10、项目在施工过程中，施工单位与A材料供应商材料供应商订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给订立了材料买卖合同，但施工单位误将应支付给A材材料供应商的货款支付给了料供应商的货款支付给了B材料供应商。材料供应商。2问题问题(1)B材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给材料供应商是否应当返还材料款，应当返还给谁，为什么？谁，为什么？(2)如果如果B材料供应商拒绝返还材料款，材料供应商拒绝返还材料款，A材料供应材料供应商应当如何保护自己的权利，为什么？商应当如何保护自己的权利，为什么？6 3分析分析(1)B材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还材料供应商应当返还材料款，其材料款应当返还给施工单

11、位。因为，给施工单位。因为，B材料供应商获得的这一材料款，材料供应商获得的这一材料款，没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而没有法律上或者合同上的依据，且有损于他人利益而自身取得利益，属于债的一种，即不当得利之债，应自身取得利益，属于债的一种，即不当得利之债，应当返还。这一债是建立在施工单位与当返还。这一债是建立在施工单位与B材料供应商之间材料供应商之间的，故应当返还给施工单位。的，故应当返还给施工单位。(2)A材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保材料供应商应当向施工单位要求支付材料款来保护自己的权利。因为，由于施工单位误将应支付给护自己的权利。因为，由于施工单位误将应支付给A材

12、材料供应商的货款支付给了料供应商的货款支付给了B材料供应商，意味着施工单材料供应商，意味着施工单位没有完成应当向位没有完成应当向A材料供应商付款的义务。但是，材料供应商付款的义务。但是，B材料供应商与材料供应商与A材料供应商之间并无债权债务关系。因材料供应商之间并无债权债务关系。因此，此，A材料供应商无权向材料供应商无权向B材料供应商主张权利。材料供应商主张权利。7 【案例案例】1，背景，背景某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定工程设计图的归属。设计院委派工作，合同中没有约定工程设计图的归属。设计院委派张某等完成了

13、这一设计任务。该项目完成后，建设单位张某等完成了这一设计任务。该项目完成后，建设单位没有经过设计院同意，将该设计图纸用于另一类似项目。没有经过设计院同意，将该设计图纸用于另一类似项目。但由于地质条件的差别，工程出现质量问题，给建设单但由于地质条件的差别，工程出现质量问题，给建设单位造成了一定的损失。位造成了一定的损失。2问题问题(1)建设单位未经设计院同意，能否将该设计图纸用于另建设单位未经设计院同意，能否将该设计图纸用于另一类似项目，为什么？一类似项目，为什么？(2)建设单位应当向设计院还是向张某等设计人员主张赔建设单位应当向设计院还是向张某等设计人员主张赔偿，这一赔偿请求能否获得支持，为什

14、么？偿，这一赔偿请求能否获得支持，为什么？8 3分析分析(1)建设单位未经设计院同意，不得将该设计图纸用于另一建设单位未经设计院同意，不得将该设计图纸用于另一类似项目。该设计图纸对于设计院和建设单位而言，属于类似项目。该设计图纸对于设计院和建设单位而言，属于委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果双委托作品，建设单位是委托人，设计院是受托人。如果双方合同未作明确约定的，着作权属于受托人，即设计院。方合同未作明确约定的，着作权属于受托人，即设计院。因此，如果建设单位要再次使用该设计图纸，应当经过设因此，如果建设单位要再次使用该设计图纸，应当经过设计院同意。计院同意。(2)建设单位应当向设

15、计院主张赔偿。因为，虽然这一设计建设单位应当向设计院主张赔偿。因为，虽然这一设计任务是张某等设计入员完成的，但这一职务作品属于任务是张某等设计入员完成的，但这一职务作品属于“主主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图人或者其他组织承担责任的工程设计图”。张某等设计人。张某等设计人员只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织员只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。因此，建设单位应当向设计院主张赔偿。但这一赔享有。因此，建设单位应当向设计院主张赔偿。但这一赔偿请求不能获得支持。因为

16、建设单位将图纸使用于另一偿请求不能获得支持。因为，建设单位将图纸使用于另一工程没有经过设计院的同意，设计院不但不用承担责任，工程没有经过设计院的同意，设计院不但不用承担责任，反而有权向建设单位要求赔偿。反而有权向建设单位要求赔偿。9 【案例案例】1背景背景A房地产开发公司与房地产开发公司与B公司共同出资设立了注册资本为公司共同出资设立了注册资本为80万万元人民币的元人民币的C有限责任公司。有限责任公司。A的协议出资额为的协议出资额为70万元，但万元，但未到位；未到位；B的出资额为的出资额为10万元人民币，已经到位。万元人民币，已经到位。C公司成公司成立后与立后与D银行订立了一个借款合同，借款

17、额为银行订立了一个借款合同，借款额为50万元人民币，万元人民币，期限为期限为1年，利息年，利息5万元。该借款合同由万元。该借款合同由E公司作为担保人，公司作为担保人，E公司将其一处评估价为公司将其一处评估价为80万元的土地使用权抵押给了万元的土地使用权抵押给了D银银行。行。C公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。2问题问题(1)D银行能否要求银行能否要求A公司承担还款责任，为什么？公司承担还款责任，为什么？(2)D银行能否要求银行能否要求B公司承担还款责任，为什么？公司承担还款责任，为什么？(3)D银行能否要求银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？公司承

18、担还款责任，为什么？(4)D银行能否要求银行能否要求E公司承担还款责任，为什么？公司承担还款责任，为什么？10 3分析分析(1)可以要求可以要求A公司承担还款责任。公司承担还款责任。因为因为A公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的公司的注册资金没有到位，应当在认缴出资额的范围内对范围内对C公司的债务承担连带责任。按照公司的债务承担连带责任。按照公司法公司法第第3条规定，条规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。为限对公司承担责任。”A公司是公司是C公司的股东，认缴的公司的股东，认缴的出资额为出资额为70万，但没有到位万，但没有到位D银

19、行有权要求银行有权要求A公司在公司在70万元限额内承担还款责任。万元限额内承担还款责任。(2)不能要求不能要求B公司承担还款责任。公司承担还款责任。因为，按照因为，按照公司法公司法第第3条规定，条规定，“有限责任公司的有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”B公司公司认缴的出资已经到位，认缴的出资已经到位，B公司以其认缴的出资额为限对公司以其认缴的出资额为限对C公司的债务承担责任。公司的债务承担责任。11 (3)可以要求可以要求C公司承担还款责任。公司承担还款责任。因为，因为，D银行与银行与C公司存在合同关系，公司存在合同关系，C公司是债

20、务人。公司是债务人。民法通则民法通则第第84条规定，条规定，“债权人有权要求债务人按债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”(4)不能要求不能要求E公司承担还款责任。公司承担还款责任。E公司作为抵押人而不是债务人，公司作为抵押人而不是债务人，D银行只能要求处分银行只能要求处分抵押物，无权要求抵押物，无权要求E公司承担连带责任。公司承担连带责任。担保法担保法第第33条规定，条规定，“债务人不履行债务时，债权人有权依照本债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优法规定以该财产折价或者以拍卖、变

21、卖该财产的价款优先受偿。先受偿。”第第53条规定，条规定，“抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。分由债务人清偿。”因此，当抵押物价款低于担保的数因此，当抵押物价款低于担保的数额时，债权人只能向债务人主张债权。额时，债权人只能向债务人主张债权。12 【案例案例】1背景背景2006年年3月月7日，某养殖公司与某财产保险公司签订了日，某养殖公司与某财产保险公司签订了建建筑工程一切险保险合同筑工程一切险保险合同，保险项目为该养殖公司的围，保险项目为该养殖公司的围埝工程，投保金额为

22、埝工程，投保金额为3485000元，事故绝对免赔额为元，事故绝对免赔额为50000元；保险期限自元；保险期限自2006年年3月月16日中午日中午12时起至时起至2006年年5月月5日中午日中午12时止。双方在合同第时止。双方在合同第13条还特别约定：物条还特别约定：物质损失部分每次事故赔偿限额为质损失部分每次事故赔偿限额为500000元。元。2006年年3月月I1日，该养殖公司交付保险公司保险费日，该养殖公司交付保险公司保险费12455元。元。在保险期间，该围埝工程施工于在保险期间，该围埝工程施工于2006年年4月月15日、日、4月月30日因海上出现大风天气，导致两次海损事故发生，造成一日因海

23、上出现大风天气，导致两次海损事故发生，造成一定经济损失。在理赔过程中双方就损失赔偿问题未达成定经济损失。在理赔过程中双方就损失赔偿问题未达成一致意见。该养殖公司起诉到人民法院。一致意见。该养殖公司起诉到人民法院。2007年年6月月15日，日，一审法院依法委托某工程咨询管理公司对两次海损工程量一审法院依法委托某工程咨询管理公司对两次海损工程量进行了司法鉴定，同年进行了司法鉴定，同年7月月31日得出鉴定结论：两次海损日得出鉴定结论：两次海损损毁的工程量合计损毁的工程量合计26525.25立方米。若按照双方提供的立方米。若按照双方提供的工程承包合同单价每立方米工程承包合同单价每立方米41元计算，则海

24、损部分的工程元计算，则海损部分的工程造价为造价为1087535.25元。原告支付了鉴定费元。原告支付了鉴定费80000元。元。2问题问题被告是否应当赔偿损失，赔偿额应当是多少？被告是否应当赔偿损失，赔偿额应当是多少？13 3分析分析一审法院认为，市气象预警中心的气象资料证实，一审法院认为，市气象预警中心的气象资料证实，2006年年4月月15日、日、4月月30日的最大风速为日的最大风速为8级。按照双方所签订的保级。按照双方所签订的保险条款的规定，两次海损均属人力不可抗拒的破坏力强大的险条款的规定，两次海损均属人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象所致，属于保险责任的范围，被告应按照保险合同自然现象所

25、致，属于保险责任的范围，被告应按照保险合同的约定承担保险赔偿责任。同时，法院对两次海损工程量司的约定承担保险赔偿责任。同时，法院对两次海损工程量司法鉴定报告书认定程序合法，对该鉴定报告予以采信。根据法鉴定报告书认定程序合法，对该鉴定报告予以采信。根据鉴定结论，鉴定结论，2006年年4月月1 5日第一次海损给原告造成的损失日第一次海损给原告造成的损失为为266336元，减去绝对免赔额元，减去绝对免赔额50000元，被告应赔偿元，被告应赔偿216336元；元；2006年年4月：月：30日，第二次海损造成的损失为日，第二次海损造成的损失为821199.25元，因双方约定了物质损失部分每次事故赔偿限元

26、因双方约定了物质损失部分每次事故赔偿限额为额为500000元，故被告应赔偿损失元，故被告应赔偿损失500000元。元。2007年年12月月16日，法院依法判决：被告赔偿原告日，法院依法判决：被告赔偿原告2006年年4月月1 5日海损日海损损失损失216336元；被告赔偿原告元；被告赔偿原告2006年年4月月30日海损损失日海损损失500000元；案件受理费元；案件受理费18118元，其他费用元，其他费用4670元，共计元，共计22788元，由原告担负元，由原告担负11394元，被告担负元，被告担负11394元；鉴定元；鉴定费费80000元，由被告担负。元，由被告担负。14 【案例案例】1背景

27、背景2008年年10月月10日，某施工单位与某保险公司签订了日，某施工单位与某保险公司签订了建筑工程一切险及第三者责任险建筑工程一切险及第三者责任险，保险项目为建，保险项目为建筑工程（包括永久和临时工程及材料），投保金额为筑工程（包括永久和临时工程及材料），投保金额为3.07亿元。保险期限自亿元。保险期限自2008年年10月月10日日0时起至时起至2011年年4月月22日日24时止。双方在保险合同中将各种自然灾时止。双方在保险合同中将各种自然灾害引起的物质损失绝对免赔额分别作了限定，并特别害引起的物质损失绝对免赔额分别作了限定，并特别约定：物质损失部分每次事故赔偿限额人民币约定：物质损失部分每

28、次事故赔偿限额人民币300万万元。元。2008年年10月月15日施工单位一次性缴纳了保险费日施工单位一次性缴纳了保险费130余万元。余万元。15 2009年年7月月29日，该地区遭遇特大暴雨，山洪暴发，日，该地区遭遇特大暴雨，山洪暴发，致使施工区域内山体塌方，施工便道被冲毁，大量桩致使施工区域内山体塌方，施工便道被冲毁，大量桩基被埋，抗滑桩垮塌，部分施工材料被冲走，工地受基被埋，抗滑桩垮塌，部分施工材料被冲走，工地受损严重。施工单位经估算，预计损失金额为损严重。施工单位经估算，预计损失金额为256万余万余元。保险公司接到报案后，聘请了某保险公估公司对元。保险公司接到报案后，聘请了某保险公估公司

29、对事故现场进行了实地勘察，先后出具了两次损失统计事故现场进行了实地勘察，先后出具了两次损失统计表，其定损金额均与施工单位实际受损情况存在很大表，其定损金额均与施工单位实际受损情况存在很大差异。施工单位提出异议，对受损金额不予认可，故差异。施工单位提出异议，对受损金额不予认可，故全权委托某保险经纪公司为其保险顾问。全权委托某保险经纪公司为其保险顾问。2问题问题保险经纪公司如何发挥保险顾问作用？保险经纪公司如何发挥保险顾问作用？16 3分析分析保险经纪公司按照损失勘查记录进行了分析，经核算后，保险经纪公司按照损失勘查记录进行了分析，经核算后，认为公估公司出具的损失统计表中对计算单价均作了认为公估公

30、司出具的损失统计表中对计算单价均作了20%的折扣，此做法是没有依据的。根据保险公司所出的折扣，此做法是没有依据的。根据保险公司所出示的保险条款第示的保险条款第12条第条第2款的规定：款的规定：“全部损失或推定全部损失或推定全损以保险财产损失前的实际价值考虑。全损以保险财产损失前的实际价值考虑。”第第13条第条第1款规定：款规定：“保险金额等于或高于应保险金额时，按实际保险金额等于或高于应保险金额时，按实际损失计算赔偿，最高不超过应保险金额。损失计算赔偿，最高不超过应保险金额。”由于计算单由于计算单价在工程承包合同的工程量清单中是固定的，因此应以价在工程承包合同的工程量清单中是固定的，因此应以实

31、际价值进行估算。最终，保险公司按照保险合同的约实际价值进行估算。最终，保险公司按照保险合同的约定，在扣除不足额投保率、免赔额等因素后，共计支付定，在扣除不足额投保率、免赔额等因素后，共计支付赔款赔款139万余元。万余元。17 【案例案例】1背景背景2001年，某房地产公司与出租汽车公司（以下合并简称建年，某房地产公司与出租汽车公司（以下合并简称建设方）合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包设方）合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼

32、该项目的住宅万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自工程各项手续和证件齐备，自1998年开工建设到年开工建设到2001年年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而使综合楼建设工程的各项审批手续未能办理。由于住宅工使综合楼建设工程的各项审批手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收，配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证程已竣工验收，配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大未经审核

33、批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止，并责令停工。队发现后及时制止，并责令停工。2问题问题建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？18 3分析分析本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了建筑法建筑法第第7条规定：条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。领取施工许可证。”建设方在未取得施工许可证的情况一一建设方在

34、未取得施工许可证的情况一一擅自开工的行为属于严重的违法行为。擅自开工的行为属于严重的违法行为。根据根据建筑法建筑法第第64条规定：条规定：“未取得施工许可证或者开未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。的责令停止施工，可以处以罚款。”建设工程质量管理条建设工程质量管理条例例第第57条规定：条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分

35、之一以上百分之二以下的罚款。工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此，据此，该市监督执法大队责令其停工的做法是正确的，并应当处以该市监督执法大队责令其停工的做法是正确的，并应当处以罚款。罚款。19 【案例案例】1.背景背景黄河某灌区节水改造工程黄河某灌区节水改造工程2008年度项目开工报告的批复是：年度项目开工报告的批复是：你局你局2007年年12月月24日报来的日报来的关于黄河灌区节水改造工关于黄河灌区节水改造工程程2008年度项目开工的请示年度项目开工的请示文件已收悉。根据水利部文件已收悉。根据水利部关于加强水利工程建设项目开工管理工作的通知关于加强水利工程建设项目开工管理工作的

36、通知（水（水建管建管12006144号）有关要求，对你局号）有关要求，对你局2008年度大型灌区年度大型灌区续建配套与节水改造项目开工条件进行了审查，经研究，续建配套与节水改造项目开工条件进行了审查，经研究，批复如下：批复如下：(1)黄河灌区节水改造工程黄河灌区节水改造工程2008年度项目的项目法人、设年度项目的项目法人、设计批复、筹资方案、质量监督、施工监理以及招标投标、计批复、筹资方案、质量监督、施工监理以及招标投标、工程合同、材料准备等工作符合水建管工程合同、材料准备等工作符合水建管2006 144号文件号文件开工条件的有关要求，同意于开工条件的有关要求，同意于2008年元月年元月15日

37、起开工建设日起开工建设该项目。该项目。(2)要按照国家发改委、水利部要按照国家发改委、水利部大型灌区续建配套与节大型灌区续建配套与节水改造项目建设管理办法水改造项目建设管理办法及基本建设项目有关规章制度及基本建设项目有关规章制度的要求，依据工程建设有关批复内容，严格程序，科学组的要求，依据工程建设有关批复内容，严格程序，科学组织，精心施工。要加强项目管理，抓好安全生产，保质保织，精心施工。要加强项目管理，抓好安全生产，保质保量完成工程建设任务，及时发挥工程效益。量完成工程建设任务，及时发挥工程效益。20 (3)项目竣工后，由省水利厅主持验收。对项目预备费，项目竣工后，由省水利厅主持验收。对项目

38、预备费，要严格按照有关规定要求，不经批准，严禁动用。要严格按照有关规定要求，不经批准，严禁动用。(4)在项目建设过程中，项目部要特别注意加强项目资金在项目建设过程中，项目部要特别注意加强项目资金管理，严禁挤占、挪用项目建设资金，保证资金安全；要管理，严禁挤占、挪用项目建设资金，保证资金安全；要认真履行合同，及时做好单元、分部等阶段验收工作，做认真履行合同，及时做好单元、分部等阶段验收工作，做好项目施工、监理、质量检测等资料归档、整理工作，保好项目施工、监理、质量检测等资料归档、整理工作，保证工程质量和进度；要积极组建灌区农民用水户协会，提证工程质量和进度；要积极组建灌区农民用水户协会，提高工程

39、效益和管理水平。高工程效益和管理水平。但是，该项目开工报告被批准后，因故未能按时开工。该但是，该项目开工报告被批准后，因故未能按时开工。该水利管理局于水利管理局于2008年年3月月10日、日、5月月10日两次向省水利厅日两次向省水利厅报告工程项目开工准备的进展情况，一直到报告工程项目开工准备的进展情况，一直到2008年年7月月1日日方始开工建设。方始开工建设。2问题问题该项目是否需重新办理开工报告的批准手续，为什么？该项目是否需重新办理开工报告的批准手续，为什么？21 3分析分析该项目不需要重新办理开工报告的批准手续。根据该项目不需要重新办理开工报告的批准手续。根据建筑法建筑法）第）第11条规

40、定，条规定，“按照国务院有关规定批按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。在本案中，该项目开工报告从被批准到开工建手续。在本案中，该项目开工报告从被批准到开工建设，虽然一再拖延开工，但是该水利管理局于设，虽然一再拖延开工，但是该水利管理局于2008年年3月月10日、日、5月月10日两次向省水利厅报告工程项目开工日两次向省水利厅报告工程项目

41、开工准备的进展情况，且延迟开工的期间并未超过准备的进展情况，且延迟开工的期间并未超过6个月。个月。因此，按照法律的规定不需要重新办理开工报告的批因此，按照法律的规定不需要重新办理开工报告的批准手续准手续。22 【案例案例】1背景背景2006年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合大楼，大楼，10层框架结构，建筑面积层框架结构，建筑面积20000平方米。通过工程平方米。通过工程监理招标，该市某建设监理有限公司中标并与该服装厂于监理招标，该市某建设监理有限公司中标并与该服装厂于2006年年7月月16日签订了委托监理合同，合同价款日签订了委托监理合

42、同，合同价款34万元；万元；通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于2006年年8月月16日签订了建设工程施工合同，合同价款日签订了建设工程施工合同，合同价款4200万元。万元。合同签订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服合同签订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服装厂发现建筑公司工程进度拖延并出现质量问题，为此双装厂发现建筑公司工程进度拖延并出现质量问题，为此双方出现纠纷，并告到当地政府主管部门。当地政府主管部方出现纠纷，并告到当地政府主管部门。当地政府主管部门在了解情况时，发现该服装厂的综合楼工程未办理规划门在了解情况时，发现

43、该服装厂的综合楼工程未办理规划许可，开工审批手续。许可，开工审批手续。2问题问题本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？23 3分析分析(1)该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，属违法建设项目。根据属违法建设项目。根据建筑法建筑法第第7条规定，条规定，“建筑建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证许可证”。该服装厂未办理开工审批手续，即

44、未申请领。该服装厂未办理开工审批手续，即未申请领取施工许可证就让建筑公司开工建设，属于违法擅自施取施工许可证就让建筑公司开工建设，属于违法擅自施工。工。(2)该服装厂不具备申请领取施工许可证的条伴。根据该服装厂不具备申请领取施工许可证的条伴。根据建筑法建筑法第第8条的规定条的规定“在城市规划区的建筑工程，在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证已经取得规划许可证”。该服装厂未办理该项工程的规。该服装厂未办理该项工程的规划许可证，就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，划许可证，就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，该服装厂即使申请也不可能获得施工许可证。该服装厂即使申请也不可能获得施工许可

45、证。24 (3)该服装厂应该承担的法律责任。根据该服装厂应该承担的法律责任。根据建筑法建筑法第第64条规定，条规定，“未取得施工许可证或者开工报告未经批未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。停止施工，可以处以罚款。”建设工程质量管理条建设工程质量管理条例例第第57条规定：条规定：“建设单位未取得施工许可证或者建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下期改正，处工

46、程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。的罚款。”结合本案情况，对该工程应该责令停止施结合本案情况，对该工程应该责令停止施工，限期改正，对建设单位处以罚款，其额度在工，限期改正，对建设单位处以罚款，其额度在42万万元元84万元之间。万元之间。25 此外，依据此外，依据建筑工程施工许可管理办法建筑工程施工许可管理办法第第10条规条规定，定，“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止证机关责令改正，对于不符合开工条件的，

47、责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”第第13条规定：条规定：“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上元以上10000元以下的罚款。元以下的罚款。”因此，对建筑公司也因此，对建筑公司也要处以要处以5000元以上元以上30000元以下的罚款。元以下的罚款。(4)对该服装公司违反规划许可的问题，由城乡规划主对该服装公司违反规划许

48、可的问题，由城乡规划主管部门依据管部门依据城乡规划法城乡规划法给予相应的处罚。至于原给予相应的处罚。至于原有的施工进度、质量等纠纷，则应当依据合同的约定，有的施工进度、质量等纠纷，则应当依据合同的约定，选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。26 【案例案例】1背景背景某劳务分包企业，其注册资本金为某劳务分包企业，其注册资本金为50万元，有木工作万元，有木工作业一级、砌筑作业二级、抹灰作业（不分资质等级）业一级、砌筑作业二级、抹灰作业（不分资质等级）的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的的劳务企业资质证书。在某工程施工中，与该工程的施工总承包

49、企业签订的劳务分包合同额为施工总承包企业签订的劳务分包合同额为158万元，万元，最终实际结算额为最终实际结算额为1536万元。该劳务分包企业实际承万元。该劳务分包企业实际承揽的劳务作业工程，除了木工、砌筑、抹灰作业外，揽的劳务作业工程，除了木工、砌筑、抹灰作业外，还包括了脚手架、模板、混凝土等作业内容。还包括了脚手架、模板、混凝土等作业内容。2.问题问题本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无本案中的劳务分包企业在承揽该劳务分包工程中有无违法行为？违法行为？27 3分析分析(1)建筑业企业资质等级标准建筑业企业资质等级标准中中“建筑业劳务分包企建筑业劳务分包企业资质等级标准业资质等级标准

50、规定，承担劳务分包业务规定，承担劳务分包业务“单项业务合单项业务合同额不超过企业注册资本金的同额不超过企业注册资本金的5倍倍”。本案中，该劳务分。本案中，该劳务分包签订的劳务合同额为包签订的劳务合同额为158万元，没有超过其注册资本金万元，没有超过其注册资本金的的5倍，但实际结算额却达倍，但实际结算额却达1 536万元，为其注册资本金的万元，为其注册资本金的30.72倍，远远超过最高允许值倍，远远超过最高允许值5倍的规定。倍的规定。(2)按照按照建筑业企业资质等级标准建筑业企业资质等级标准中中“建筑业劳务分建筑业劳务分包企业资质等级标准包企业资质等级标准”的规定，劳务分包企业分为的规定，劳务