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1、公法性质的协议和公共行政中的私法合同Carlo Marzuoli，佛罗伦萨大学提要：1 导言2 私法性质的合同2.1 现象的“核心”及其运用的环境2.2 普遍特性上的限制2.3 订立合同的程序：公正、良好经营、维护竞争（欧盟法）2.4 行政文书与私法合同的联系；一些后果2.5 履行合同2.6 公共行政机关私法合同中的公平和特权2.7 概括和结论3 公法性质的协议3.1 至1990年第241号法律之前的情况3.2 1990年第241号法律第11条：协议（一场“革命”）3.3 协议：条件和限制3.4 “补充”协议和“替代”协议3.5 关于协议的法律制度；公共权力机关的“撤回”4 结论：这次的真正创
2、新者是立法机关；滞后的实践1 导言11 在意大利体制中，公共行政不能单纯只靠运用强制性的法律权力来实现公共利益，也就是说即使与私人的意愿相悖，也要用具有司法效力的文书来实现，比如当行政机关没收、征用、命令或禁止行事等。确实，公共行政机关只能在法律专门规定的情形下及某些条件下才具有强制力，在这些情形（属于例外）之外，行政机关必须征得私人的同意。比如说在下列情况下需要私人的同意：（1）为办公室购买电脑；（2）聘用职员；（3）修建一所医院、学校或一座桥梁；（4）与其他人一起设立一家股份公司；（5）特许一家私营企业管理铁路交通；（6）特许一家私营企业管理使用国家公共财产；（7）为实现居住区规划而使用私
3、人所有的各方面资源。尽管如此，在司法的层面上，行政机关与私人之间的这种同意可通过不同途径来实现：一种更为简单且往往被平和地接受之，这就是“私法合同”（例如上述第1、3、4种情形）；另一种则更复杂、不确定、抽象，也即“公法合同”（例如上述第5、6、7种情形，第2种情形曾经也如是，直到前不久才停止）。12 但这图景还不够完整：缺少了最有趣的部分。当行政机关不运用强制力时，私人的同意是必不可少的。但如果行政机关运用强制力时，会怎么样呢？可以设想私人的同意会发挥作用吗？是的，可以设想：比如，可以合理地假设行政机关与私人协商批准的内容，以产生一项双方同意类型的文书。这些情形更为符合1990年8月7日第2
4、41号法律所提及的“协议”（之后我们将要谈到），其差别在于，在这些情形下，私人的同意并非必不可少的。的确，行政机关保留了单方面发布文书的权力来决定批准或不批准。13 因此，在我们面前有无数故事，只是在如今，由于上述1990年第241号法律的作用，也许就可得以简化和减少了。2 私法性质的合同2.1 现象的“核心”及其运用的环境行政机关具有私法性质的法律行为能力（它拥有属于私人的权力：财产权、缔约权），可以订立私法所规定和认可的合同。但由于合同是由公共行政机关签订的，因此具有公法方面的性质。那么，行政机关的“私法合同”指什么呢？它在什么环境下适用呢？行政机关的“私法合同”意指行政机关所缔结的具有合
5、同典型特征的文书：它在当事人之间具有法律的效力（民法典第1382条），行政机关不能随意解除其合同义务，除非是法律条文所特别规定的。举例来说：行政机关订立了一项合同，但随后发觉自己做了一桩糟糕的交易，合同对公共利益毫无用处。但合同仍然有效和具有约束力，行政机关必须履行之。只有当法律专门条款规定时，行政机关才能单方面解除合同。不管怎样，这类特别条款只适用于一些特定情形（比如在公共工程领域）而并非普遍适用。这类合同对行政机关的约束是深刻的。私法还规定和约束着合同的履行（一些方面除外）。公法管理的是其他方面，我们下面将要谈到。私法约束力的扩张以及尤其是针对行政机关的合同义务不可撤销性（例外情况除外）大
6、大影响了这类合同的适用。传统上，只有在关系到属于私人主体正常的共同的生活之财产或行为时（购买财产、出售财产、取得给付、转让给付等），行政机关才能适用私法合同。只有当所涉及的行为不具有公共特征时，才能适用私法合同。为什么有这样的限制呢？因为考虑到合同约束力的不可撤销性（即使合同对公共利益无用行政机关仍然要受合同约束），当行政机关开展公法性质的行动或行使公法权力时，这种不可撤销性就不能接受了。但这种情况已经改变了，正如下面我们将要谈到（第3节）。2.2 普遍特性上的限制在其规定的范围以内，公共行政机关可以缔结典型性和非典型性（即由当事人“发明”的）合同。但有一些限制，首先是普遍特性上的限制。（显然
7、）不适用于只能在自然人之间订立的合同，尤其是不能订立违反缔约行政机关之一般宗旨的合同。比如可以参考最高法院案例1995年1月5日第93号（FI1995, I, 102 ss）：公共行政机关不能缔结“违背制度目的”的合同（案例涉及的是一项被宣布无效的合同，由一个市政府和一家展会公司缔结，据此市政府承诺在五年内不推广大理石领域的某些展会计划，该展会公司承诺给予市政府一笔资金，并通过组织会议和其他计划来支持该地区的大理石工业）。2.3 订立合同的程序：公正、良好经营、维护竞争（欧盟法）2.3.1 订立私法合同的行政机关仍然还是公共主体，而不是为其自身利益行事的私人主体。因此有立法规则以确保遵行至少是
8、部分遵行公正和良好经营的宪法原则（意大利共和国宪法第97条）。保证行政机关的公正也是保证平等对待所有利益。所以，行政机关的公正确保了企业之间的平等。从这个目的出发，立法（一直）规定行政机关订立合同的决定以及合同方的选择必须遵循特定的程序，定义为“明确公开”。程序的目标是保证正确选择和优惠价格，认可行政机关与甲公司而不是乙公司订立合同这一过程的可知性和可控制性，确保所选择的公司（或其他的合同对方）是基于客观机会的因素而不是其他动机。通常运用的途径是公开招标，首先是确定选择合同方的标准，以布告公之于众（布告上说明招标的基本方面），然后是审查接收到的投标报价，选出最优投标，最后以授予（与合同有同等效
9、力）或缔结合同的形式结束。这是最复杂的规则，但在某些情形下可以运用更为简单的程序。一般可以区分（注：原文不完整）2.3.2 行政机关合同涉及的领域在集体的经济和社会生活中占有极大的分量。公共行政机关是市场的首要和决策角色：想想看公共工程、公共供应等。这些领域不可能被欧盟法所忽视。欧盟法的产生就是为了确保实现经济经营的自由，维护所有欧盟成员国的合理竞争。因此，欧盟法应该确保企业间的平等待遇、以及所有成员国选择合同缔约方的方式都是一致的，不能歧视或专断。因此，如今主要由欧盟法规定、或是由国家为实施欧盟法而颁布的立法规定来管辖公共行政合同的领域，尤其是当合同超过一个特定价值时。但仍需指出，欧盟法在这
10、一领域中极大地推动了行政法的现代化，特别是，减少了理论上的混乱和实践中的花招。确实，行政机关并不总是支持程序义务和公共权利的原则和规则，规定这些义务和原则规则的目的在于可能对行政机关本身有一定程度的控制。规避程序和公共控制的最好途径就是给一个公共性质的主体穿上私人性质的外衣：总之，运用私法性质的形式，来掩藏公共性质的实质。欧盟法可以阻止这种现象。它确定出一些实质，使之无论如何也适用公共程序，即使在某个体国家立法视为私法性质的也不例外。这种实质就是“公法机构”，即由公共控制的组织。即使欧盟中个体成员国家将该类组织定义为私人实体性质也不重要。这些特定实体，既然对应于公法机构的概念，当涉及到合同领域
11、时，被视为公共实体，因此当然是公共程序的主体。2.4 行政文书与私法合同的联系；一些后果用以开展程序选择合同方的文书被认为是行政文书。因此，订立的合同之有效性和效力也取决于这些行政文书的有效性和效力。如果这些行政文书是非法的（或无效的），合同是可以撤销的（或有时是无效的）。另外需要记得的是行政机关一般是有权撤销其自己的行政文书的。它可以轻易地决定合同无效，只要撤销导致缔结合同的程序文书而已。但有一种可能性是被排除的，即一旦订立合同之后，行政机关不能仅仅因为机会动机而撤销一项程序文书从而决定合同无效。2.5 履行合同履行合同期间适用民法。不遵守合同的一方，即使是公共行政机关，都被视为违约并承担相
12、应的后果。但是，正如前面已谈到，确实存在特殊的立法会时不时地赋予行政机关一些特殊的权力。比如有关公共工程的立法。2.6 公共行政机关私法合同中的公平和特权私法性质的合同究其特性乃是因为其基本是受私法管辖的合同。其公法性的方面就是前面所提到的，并且就大部分来说不构成行政机关的特权条件，而是针对私人和企业的保证：正是如此想到程序。因此，司法实践是有道理的。从早年开始，司法就确定了当行政机关运用私法合同时，行政机关是在与另一方平等的层面上行事，因此是私法规则的对象（除了法律规定的例外情况）。但实际上，司法迟迟适用私法规则和原则。例如，只在上个世纪后半叶才开始适用有关前合同责任（是指在合同谈判期间一方
13、行为不端的责任）规则，据此判定行政机关赔偿损失；或者开始适用民法典的一条规则（第1341条第2款）规定订立超常（过分）合同的一般条件需要特殊的批准。特别是，仅仅在最近十年来（由于一项欧盟规定的决定性效力）才承认了可以赔偿参加了不合法进行的公开招标当事方的损失（如果有损失）。总之，说比做容易，要减少行政机关的不公正特权地位也是如此。但道路是曲折的，前景是光明的。2.7 概括和结论2.7.1 在意大利国家体制中，选择合同方的公开程序是为了确保良好地使用公众的资金。确认这一点的是，已经通过了有关行政机关合同的最重要立法，即不久以前通过的公共财务立法，这是从法律角度规范取得公众资金、但尤其是使用公众资
14、金的程序。如今，特别是从宪法（1948年）开始，公平和本质效率成为更为重要的需要，这显示了立法的现代化。在这一过程中，欧盟法起到了决定性的作用。旨在保护竞争的原则和规则曾经是、现在依然是必不可少的，也是为了保护最基本的公共原则（甚至是宪法原则）即公共行政机关的公正和良好经营。这是达成公共目标和私人目标平衡一致的一个客观和积极的例子。2.7.2 正如前面所述，欧盟立法和国家立法中的公共原则和规则约束了行政机关。另外，与合同相联系的行政文书的存在提高了司法制裁的可能性。确实，有很多争议。这些因素有时是过度的，应该部分地重新审视和修订。但这并不妨碍公共行政机关更好地运作；它们要阻碍的是（在某种程度上
15、成功了）对公共资源的失控、谋私的和武断的使用。这样不好吗？我不信，相反，这样既有益于任何公民，也利于企业。因此特别重要的是，在合同领域需要欧盟介入的权限。的确，欧盟法确定的规则（维护竞争与公平）赋予意大利所有的行政机关无论是否是国家级的相关权力，独立于宪法新文本第114条及后续条文所给予大区、直辖市、省和市政府的更大自主权。3 公法性质的协议3.1 至1990年第241号法律之前的情况在1990年第241号法律之前，占统治地位的普遍原则是公共行政机关不能运用私法类型的协议来实施公共行为。结果就是我们前面提到的第5、6、7种情形，包括（当时）雇佣一名公职人员（因为被认为如是，直到1993年及之后
16、几年中几乎所有行政机关劳动关系私营化为止），都不能被视为私法合同。或者不是合同（机关雇员就是这种情形，其关系是基于一纸单方面的行政任命文书），或者虽是合同但被视为是直接或间接地受不同规定原则管辖。管辖它们的原则其特征不是私法合同的而是公法性质的：可撤销原则，即根据此原则行政机关通常保留终止与私人主体间关系的权力，而不需法律特别规定。例如：行政机关授权甲公司在一定年限内经营某项公共服务，但在该年限届满之前这项服务已经不再适宜了，行政机关就有权结束这种关系。再看一个例子：行政机关在某个时刻认为合适划出一块区域去并同意让某家私人房产公司修建一些公寓，但随后行政机关又改变了其估计，认为在那块区域建筑不
17、适宜，从而撤回其原先的决定，等等。表面上看来这种情况是有利于公共利益的。但实际上，私人主体受行政机关决定的可变性影响太大，因此不可能在行政机关和私人之间建立起更为确定、可以预见、因此更为合理的关系。3.2 1990年第241号法律第11条：协议（一场“革命”）1990年第241号法律，也即关于程序和接近权利的总体法律，在本章讨论的问题方面（第11条）实现了一场真正的革命（一场“司法”革命）。本来也应该审视一下第15条（规定行政机关之间为“管理与共同利益有关的行为展开协作”的协议），但这不可能。革命体现在这一方面：不再是不能通过协议来行使公共权力了，可以与私营主体订立以公共权力为对象的协议。我们
18、来仔细看看第11条的内容，它规定在行使公共权力的程序过程中，行政机关可以“与有关当事方缔结协议，以决定最终措施中可自行处理的内容，或者，若法律如此规定，可以协议代替最终措施”（第1款）。3.3 协议：条件和限制根据第11条： 协议在任何情况下均应力求维护公共利益； 协议不得侵害第三方的权益； 行政机关只有在行使公共权力的行政程序过程中才能缔结协议； 为此，行政机关应该听取程序过程中提出的意见和建议； 负责领导事务进行的公职官员，为了促成订立协议，“可以安排会见日期，单独或同时邀请程序的对象及可能出现的利益相反方”（第1款附I）。这些法定规则肯定了协议的正确运用。因此，不能说协议的引入会带来偏袒
19、私人利益的风险：这种意见，正如我们下面马上谈到，是不全面的断言。A）缔结协议并非行政机关的义务。协议是至少两个单方面文书的产物，而且行政机关可以（确切说是应该）拒绝缔结任何协议，如果它认为协议不符合公共利益。行政机关完全可以决定不缔结协议，在这种情况下它也并非束手无策：这只意味着，如果它认为对公共利益来说更为有利，它可以用完全单方面的文书自行作出决定。总之，行政机关可以确定怎样才是最符合公共利益的最好决定的内容，完全就像它运用单方面文书可以达成的一样。当然也有一些约束。但约束来自于遵循程序以及充分考虑程序过程中出现的因素、消息、事实、利益等的必要性。这些约束在任何情况下都是适用的，无论是行政机
20、关缔结协议、还是行政机关以单方面的行政文书终结程序。B）应该倡导缔结协议，正如我们已谈到的，法律赋予官员组织会见当事方的任务，以便更好地了解情况和研究更好行事的方式。因此，以协议来终结程序的可能性构造了一个机会，使得程序进行的方式对参与方而言更为适当、更为开放。私人和行政机关可以彼此更好地表达和交流：总而言之，是行使公共职能的更为适宜和有效的方式。所有这些都是有用的，即使不订立协议也如此。简单说：a) 在程序过程中，行政机关根据其独自判断认为“A”方式对公共利益来说是最有利的；b) 然后看该方式“A”是否获得私人当事方的同意。为什么程序不应该通过协议来（全部或部分）终结呢？如果不用强制就可以达
21、到目的，那又为什么要强制对方接受呢？唯一必不可少的需要是以官方的形式完成一切（完成“交易”），在程序的范围内，在阳光之下，而不是掩盖起来私下进行。3.4 “补充”协议和“替代”协议法律规定了两种形式的协议。3.4.1 第一种是普遍性的，因此即使没有特别的规定也可以适用。这就是用以决定“最终措施中可自行处理的内容”的协议。因此这种协议并不能终结整个程序，而是只结束行政机关应采取的决定中可以由其自行处理方面的部分。程序由最终措施来终结，也就是说运用单方面的行政文书。因而，程序中所行使的权力的特别效力（比如说，批准效力）只能通过最终措施实现。那么协议有什么用呢？它可以授予当事方取得最终措施的权利。最
22、终措施所要行使的权力将被认为是履行协议所产生的合同义务。这可不小。3.4.2 第二种是“替代”协议。这种协议很特殊，只能在有（第11条以外的）特别条文规定时才能运用。替代协议可以终结整个程序，并且产生与最终措施同样的效力。因此法律规定，对这些协议所适用的控制是与规定适用于以单方面行政文书终结程序同样的控制（第11条第3款）。这样是为了避免运用协议替代单方面行政文书来作出决定从而规避控制。3.5 关于协议的法律制度；公共权力机关的“撤回”3.5.1 法律规定协议应以书面形式签订，并且对这些协议“如果无不同规定，则适用民法典中关于义务和合同的相应原则”（第11条第2款）。参考民法典这一方法时常被用
23、来确定协议的确是真正的合同。并非民法典的所有条文都可适用这一事实无损于上述结论。我们可以注意，关于私法合同也有一套部分特殊的制度。它们同样被认为是真正的合同。因此，一般而言，关于协议的法律制度就是有关合同和义务的法律。3.5.2 与行政机关缔结私法性质的合同相比，协议最突出的特点就是法律明文规定“公共行政机关可以为了有关公共利益的意外动机单方面撤销协议，但应该就私人当事方所遭受的可证明的最终损失承担赔偿义务”（第11条第4款）。这是整个现象的焦点所在。行政机关为有关公共利益的意外动机撤销协议的权力是对就公法行为和权力缔结协议的可能性加以平衡。结论就是，一旦清楚地确定了无论如何行政机关还保留着单
24、方面避开约束的权力，就没有理由反对就公法行为缔结协议的可能性：公法性质的协议也就变得（至少是理论上）“平常”起来。那一切还跟原来一样？不。确实，行政机关还保留着撤销的权力，但行使这项权力的成本不再由私人当事方来承担，因为其有获得赔偿的权利。这是至关重要的一点。4 结论：这次的真正创新者是立法机关；滞后的实践是时候提醒一下了，还有很多问题和不确定的因素。首先第11条适用的范围就常常不清楚，比如说，讨论第11条是否可运用于“特许合同”（见前述第5和6号情形），虽然我本人对此是毫无疑问的。另外，同一部法律（第13条）排除就有关“法规性、普遍行政性、规划和计划”文书适用该规定。这是完全符合逻辑的：难以想象如何就有关某团体的全体公民的文书与其中一些主体缔结协议。但在很多情形下，如何辨别哪些文书真正具有这些特性还存在问题：又回到职权划分？在目前现有的实践中，极少运用这些协议。然而，运用协议规定可以实现一个更为稳定的法律体制，更为平衡地管理私人与行政机关之间的关系，有关各方无论是公民还是行政机关的责任都更为明确。因此，协议的适用既对公共利益有用，也对公民利益有用。最后，真正的合同性质可以提高同一行政机关管理规定与私法合同的相结合，将分散的故事合并起来，从而创建更为简化和确定的体系。这一次，立法机关采取了面向未来更为开放的模式，实践反而滞后了。