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1、-范文最新推荐- 反思企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认 反思企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认企业承包经营对外发生纠纷时诉讼主体的确认，通常认为发生诉讼时：1、承包人仍在承包的，以企业为诉讼当事人承担责任；2、原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务，按承包合同的约定，承包人对企业亏损负有责任的，应以原承包人为诉讼当事人；3、承包合同期满或者被依法解除，应以企业为被告，如企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的，可将承包人列为第三人参加诉讼。对第1种情形诉讼主体的确认，笔者无可非议，但对第2、第3种情形诉讼主体的确认，笔者不敢苟同。本文试就企业承包经营责任制的性质，企业
2、及企业承包经营者的法律地位以及承包合同的效力范围等几个方面谈些粗浅的看法。一、企业承包经营责任制的产生及性质二十世纪八十年代前，全民所有制企业和劳动群众集体所有制企业（以下简称为“企业”）处于计划经济时代，企业主管部门对企业生产经营统得过多过死，企业没有自主权，缺乏生机活力。为了转变企业经营机制，增强企业活力，提高经济效益，八十年代末、九十年代初，许多企业实行一种全新的经营管理模式承包经营。企业主管部门对企业放权让利，使企业自主经营、自负盈亏。这样一来，极大地调动了企业生产经营的积极性，提高了企业经济效益。国务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例（以下简称条例）第二条和农业部乡镇企业承包
3、经营责任制规定（以下简称规定第三条规定了承包经营责任制的性质，就是在坚持企业的社会主义全民所有制及社会主义劳动群众集体所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家、集体与企业的责权权关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。二、企业承包经营责任制的含义及内容。所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中，发包方为政府指
4、定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。根据条例和规定，企业承包经营责任制的主要内容是，包生产经营任务；包税收和利润上缴；包企业提留；包产品质量，技改任务，安全生产；包固定资产流动资金的增值；实行工资总额与经济效益挂钩。三、企业民事主体资格的取得和法律地位。1、法人企业。具备法人条件的企业取得企业法人资格。民法通则第36条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。企业法人是法律拟制人，依法成立后，就具有独立的人格，享有独立的民事权利，独立实施其民事行为能力范围内的一切民事法律行为，并在享有独立财产基础上，对外
5、独立承担民事责任。2，非法人企业。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第40条规定了民事诉讼法第49条所说的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法登记领取营业执照的法人分支机构、乡镇、街道、村办企业。可见，不具备法人条件的企业虽不能成立企业法人，但其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以作为相对独立于出资人的经营单位，取得合法经营的资格。就法人分支机构而言，与企业法人不同的是，领有营业执照的企业分支机构作为原告的可独立参加诉讼，但作为被告，以企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。四、企业承包经营者的法律地位。条例第30条规定，企业
6、经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。规定第16条也明确企业经营者是企业的厂长（经理），企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）是企业的法定代表人，对企业全面负责，代表企业行使职权。由此可见，企业承包经营者在承包期间就是企业的法定代表人，与企业主管部门直接任命的厂长（经理）具有相同的法律地位。民法通则第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。企业法定代表人在代表企业对外进行的一切经营活动，其个人人格被企业人格所吸收。其在权限内所为的一切经营行为，均为企业本身行为，其行为后果应由企业承担，而不问企业是否倒闭，有无财产清偿债务，是否继续承
7、包经营。那么，为什么因承包经营而产生的法定代表人要对倒闭的无财产清偿债务的企业对外承担民事责任呢？同样理由，承包经营者在承包期满后，也不能作为第三人参加有关于企业为被告的诉讼。五、企业作为民事主体资格的物质基础。企业从事经营活动的物质基础是其享有的独立财产。企业在对外进行经济交往时，是以企业所享有的独立财产为一般担保。正如前述，承包经营责任制，只是将企业的所有权与经营权分离。企业经营者不享有独立的企业产权。企业承包经营后，企业名称、性质、生产经营场所、条件以及经营范围没有发生质的变化，变化的只是企业生产经营管理方式。企业作为民事主体资格的法律地位丝毫没有改变。因此，企业经营者以企业名义对外设立
8、民事法律关系时，该民事法律关系中的权利由企业享有，义务由企业承担。民事主体只能是企业，而不是经营者本人。六、承包经营者与发包方订立承包合同的效力认定。发包方在与承包经营者代表企业订立承包合同时，无一例外都约定企业实行自主经营，自负盈亏，承包期间的一切债务与发包方无关，有的合同甚至明确约定债务由经营者个人负担。持经营者为诉讼当事人承担民事责任的观点，就是依据承包合同中有关债务条款的约定。根据合同相对性原理，这种约定只能约束合同当事人。发包方、企业及经营者一切责权利纠纷均在承包合同框架内处理，但对与业发生法律关系的第三人则没有任何拘束力，企业不能以此对抗承包合同关系之外的第三人。从严格意义上讲，承
9、包合同当事人只有两个，一方为发包方，一方为承包方，即企业。企业是合同中“自主经营、自负盈亏”的主体，自然也是民事责任主体。而企业经营者作为企业法定代表人，对企业的经营活动不享有民事主体资格，因此企业的任何民事责任不应由经营者承担。很难想像，一个企业在承包期满后要求其法定代表人承担任期内企业对外民事责任。七、关于企业内部承包的问题。所谓企业内部承包，就是指企业将生产、经营指标，层层分解到企业内部各生产经营单位，与单位负责人订立承包合同，约定双方责权利的一种企业内部经济责任制。条例第41条和规定第38条作了相似的规定，承包经营企业应当建立健全内部经济责任制，加强内部经营管理，搞好内部承包。可以说，
10、企业内部承包经营，是企业调动职工积极性，加强内部经营管理的一种方式，是一种针对性更强的生产经营责任制。但企业内部承包合同不可能改变各生产经营单位的属性，不可能改变企业民事主体的法律地位。一方面，企业各生产经营单位的负责人作为企业工作人员，在承包期间的经营活动属于执行企业职务行为，由此产生的民事责任由其所属的企业承担。另一方面，由于企业内部各生产经营单位为企业分支机构，无营业执照，不具有诉讼主体资格，有关其诉讼，应由企业法人参加。总之，无论是企业承包，这是企业内部承包，被承包的企业民事主体资格没有丧失，民事法律地位没有动摇，在民事交往中始终以一个完整的独立的主体活跃在市场经济这个舞台上。笔者不排
11、除在企业承包经营者中，有恶意经营、严重损害国家、集体和企业利益，谋取个人非法利益的人。经营者在承包期间的恶意行为，给国家、集体和企业造成重大损失的，可追究其经济责任、行政责任，直至刑事责任。对全民所有制和劳动群众集体所有制企业来说，进一步转变企业经营机制，实现企业资产重组和结构调整，避免承包经营责任制的弊端，最好的办法就是对企业实行股份制、公司化，建立现代企业制度，这正是目前企业改革的主流和方向。 现行审判监督程序对司法公正的局限性现行的审判监督程序，散见于三大诉讼法之中，是人民法院对已经生效的裁判发现确有错误而对案件进行再审所依据的程序。在三大诉讼法中对再审的启动、再审的理由及再审程序作了相
12、应的规定，目的是为了确保人民法院裁判的公正性和合法性，维护法院裁判的权威和社会正义。显然它是有别于一、二审程序之外的一种特别司法救济程序，并且应是一个独立的诉讼程序。但这种独立的诉讼程序却依附于三大诉讼法之中，成为三大诉讼法的附属品，在审判实践中带来了许多的问题，如法院行使监督权自行启动再审缺乏约束；当事人申请再审无程序保障；检察机关抗诉权规定的模糊且无制约等。这些问题影响了法院裁判的权威性，特别是终审裁判的权威性和稳定性，其结果是误导了当事人对司法公正的错误理解。这种对司法权威的损害不是因为当事人对法律法规的认识问题，而是这种再审程序制度设立的不合理性所造成的。理论和实务界已认识到这种本源性
13、存在的缺陷，并对此设计了种种重构。笔者以为一项法律程序制度设计的不合理，它带来的不仅是操作上的困难，重要的是当事人期望的司法公正受到了局限。而司法公正一旦受到局限，必然对国家的司法权威和司法机制带来损害。因而对现行审判监督程序之缺陷必须作全面的检讨，以恢复审判监督程序本身应有的程序地位。对现行审判监督程序之检讨刑事审判监督程序共有5个条文，其中刑法第203条规定当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定可以向人民法院或人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。前者向人民法院提出申诉由于有204条的规定而变得多余且毫无意义。最高人民法院在关于执行中华人民共和国刑事诉讼法
14、若干问题的解释第297条中对此作出经审查不符合该规定的申诉则按来信来访处理的解释。因而该条规定虽使当事人有行使申诉的权利，由于刑事案件自身的特点，实际该条并不属于审判监督程序范畴，把此类申诉案件纳入审判监督程序审理，仅以此启动再审程序几乎是不可能的。刑法第204条规定了当事人申请再审必须符合的4个方面情形，这4个方面的情形规定存在申请再审理由的不确定性。其中的1、2项规定及其相关解释由于没有对此予以细化，对什么才是新的证据？据以定罪量刑的证据不确定、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾如何理解等没有适度的规范，操作上的困难是可想而知的。民事审判监督程序共有12个条文。民诉法第177条规
15、定对本院生效裁判，发现确有错误的，院长、审判委员会有权启动再审程序。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，上级法院对下级法院已经发生法律效力的裁判发现确有错误的，有权提审或指令下级法院再审。对该条的执行，近年来受到理论和实务界的一致抨击，其主要理由是由于与民诉法“不告不理”的原则相违背，侵犯了当事人的民事处分权及散失法院应有的中立立场。民事诉讼基本上属于私权范围，只要不涉及公共利益，法院自身就没必要启动再审程序。对涉及公共利益的民事案件确有错误的，可通过检察监督抗诉启动再审程序。第179条规定当事人申请再审所应具备的几种情形，应该说，其中1、2项同样表现出规定的不确定性。实践中
16、，对于哪些属于新证据？是否是新证据就可以推翻法院的生效判决等，理论和实务界还在不断地探讨之中；“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”，这种提法本身并不恰当，案件没有事实和证据，何来法院的判决和裁定，只是法官对裁判依据的事实和证据的分析和判断的角度不同而已，不存在足与不足的问题。在当事人申请再审案件的处理上如果没有新的证据提供，且新的证据必须足以推翻原裁判，否则又如何认定原裁判认定事实的主要证据不足呢？这本身有无关联？由于没有细化，缺乏规则性，操作上难度较大，一方面当事人申请再审的权利难以实现，同时也易造成再审案件久拖不结。第185条规定检察机关提起抗诉的几种情形，对能引起抗诉的几种情形是否都
17、恰当姑且不论，就民事检察监督制度的设立随着我国法制建设的发展和逐步完善，其显露的消极作用，同样受到理论和实务界的抨击。主要表现在对非终局裁判随意的进行抗诉，受政绩利益的驱动进行抗诉，并逐步以检察意见和检察建议代替抗诉。有人把法院启动再审与检察机关的抗诉同样看作是国家职权干预私权的表现，损害的是诉讼的公平和效益。行政审判监督程序仅在“审理和判决”章节中规定了几个条文。笔者认为行政诉讼法对行政申诉和申请再审的规定并没有予以重视，有些条文的规定带有民事审判监督程序规定的宿影，对行政审判本身的特点并未加以考虑，有些规定则含糊不清。如第六十二条的规定的申诉无时限规定，而仅在第七十三条中规定了申请再审的二
18、年期限。实践中，由于行政申诉、申请再审案件从案件量上相对较少，但并不等于不要规范。现行审判监督程序的弊端使司法公正受到局限申诉不是诉，而是一项权利申诉是宪法赋予公民的一项权利，它是基于国家机关及其工作人员的违法失职行为，公民有权提出批评和建议，给公民造成利益损害的有权依法获得国家赔偿。而当事人就人民法院的裁判提出的申诉，这与宪法规定的申诉虽然具有相同的法律意义，但随意性更大，甚至毫无约束。由于法律并未规定当事人在何种情况下可行使申诉权，导致当事人只要对人民法院的裁判不服,就可以向人民法院提出申诉。现实也的确如此，当事人可放弃自己的上诉权利，而向法院提出申诉，向检察机关提出申诉，甚至向有关监督部
19、门提出申诉。从而导致一部分案件被提起抗诉，一部分案件被有关监督部门督办，领导过问，部门过问。法院依法作出的裁判的既判力随时处在不稳定的状态。由于长期以来法院依职权启动再审的影响，把申诉与申请再审这两个本不相同的概念相混同，实践中，当事人申请再审能被提起再审的可能性很小，那么以申诉来启动再审的概率则更小。对法院来说，大量的申诉案件涌向法院，其结果几乎是一驳了之，既浪费国家有限的审判资源，同时使法院的司法权威在一定程度上受到损害。对当事人来说虽然得到了司法回答，而当事人所期望的司法公正很难得到实现。在刑事和行政审判监督程序中申诉与申请再审的不加区分更加明显，当事人并不清楚申诉并不是法律意义上的一种
20、诉权，仅是在宪法保护下公民基本权利的一种体现。申请再审也不是严格意义上的诉法院受理了当事人的申请再审，并不意味着已启动了再审程序，由于并不是完整意义上的诉权，必须经法院审查后决定是否启动再审程序，或者说申请再审必须符合法律规定的再审条件。实践中，是否是符合再审条件的申请再审案件，都能促使法院启动再审程序而进入再审呢？回答是否定的。其根源就在于申请再审也不是严格意义上的诉权。正由于这方面的原因，除非当事人持有新的证据，且该证据足以能够推翻原审裁判或者适用法律明显错误，当事人的申请再审才能够进入再审程序，或者是因为法院自身出现违反法定程序的情况，否则仅凭当事人申请再审而使法院能够启动再审程序的再审
21、案件是极少的。事实上，法院从维护自身裁判的权威性出发，尽可能地维持原裁判。但是，不容忽视的是法院维护了裁判的权威性，但法院司法公信力却并没有得到提高，反复的申诉和申请再审仍然存在。因为在大部分申请再审案件中，当事人认为能够再审的理由，在我们看来仅仅是并不符合再审条件的“遐疵”，仅凭法院一纸驳回通知怎能让当事人信服呢？这不是我们的审判实践和理论水平还达不到当事人的要求，相关法律规定还未被当事人充分地理解的问题。由于当事人申请再审并不是严格意义上的诉权，法院考虑更多地是如何做好当事人的息诉服判工作，有时则再次做双方当事人的和解工作，对当事人提出的法院原判中存在“遐疵”则极力回避。有时这方面的工作远
22、比审理一件再审案件耗费的司法资源要多得多，由于现行再审制度的弊端，使法院对此视而不见。再审案件的管辖不清，导致审理的过程、方式简单化和形式化。这里的管辖不清，并不是说再审案件管辖没有法律规定，而是法律规定的管辖有时使当事人对法院，对承办的法官产生新的抵触和不信任。再审的案件是已产生既判力的案件，是一审法院的案件，再审时按一审程序审理，所作出的判决、裁定当事人可以上诉；是二审的案件，再审时按二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级法院按审判监督程序提审，按二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。这里有两个问题：由于申请再审并不当然引发再审程序的启动，如
23、当事人申请再审案件是一审的案件，由一审立案，并由一审另行组成合议庭进行审理。由于原裁判出自于一审，且当事人对一审裁判有异议才申请再审，从再审程序适用的前提方面考虑对当事人来说，其对法院公正性的评价已经大打折扣，从再审法院角度是否应对与自身利益有可能发生冲突的案件采取回避呢？显然现行再审制度没有考虑到这种回避的司法价值；其次，关于申请再审的立案，由于与诉权模式的差异，其审查过程从一开始就误入岐途。表现在审查阶段就对当事人做过多的息诉工作，从稳定出发，并无不妥。但不经过审理，当事人无法信服法院的裁判，有学者认为审查过程也属再审程序，笔者认为实践中从审查到进入再审程序之间还有一个过程。法律虽然规定符
24、合再审条件的，人民法院应当再审。但并不是当事人只要申请，法院就会按再审立案。由于审判监督还处在改革当中，各地的做法并不相同，审查过程并没有被纳入程序规范。对一审法院来说这里同时还表现出有一个立审不分的问题存在。正由于上述原因，使得在对待当事人的申请再审上，流于形式，且方法简单。当事人申请再审的时限不确定与原判决、裁定随意的中止。当事人申请再审的时限在三大诉讼法中虽有一些规定，但实践中，并未严格按照执行，其原因是已有的一些规定还未被当事人所理解，当事人大量的申诉、上访，以及有关监督部门、媒体等社会舆论给法院带来的压力，也使其法院在执行这方面的规定时顾此失彼。当事人不仅可以直接向法院申请再审，同时
25、还可以向检察机关提出申诉，寻求检察机关向法院提出抗诉的机会。一份生效裁判，由于申请再审时限的不确定以及有些监督部门无序的“监督”等方面的原因，其既判效力处于不稳定状态的行为时有发生，其后果反而使当事人对法院司法公正产生不信任感甚至怀疑。这对我们在加速法治进程和对法治现代化的建设是起阻碍作用的。我们试想，不经过法院的审理，只是由于当事人的申诉（申请）或者有关部门的意见或者有关法院自身的书面审查，就简单地认为原判决、裁定存在问题而对原判决、裁定作出中止的结论，这种逻辑推理的荒谬和对法的精神的浅显认识所带来的是法院面临当事人新的矛盾及当事人的不断申诉和上访。这与法的安定性和诉讼经济理论的要求是背道而
26、驰的。法学理论和实务界甚至最高法院已意识到这种矛盾的存在，但并没有寻找到解决这方面问题的最佳办法。再审理由的宽泛，导致再审程序运转的无序。现行的三大诉讼法有关审判监督程序规定中均有一个统一的法定再审理由，即生效裁判确有错误。同时还有如主要证据不足、违反程序可能影响案件正确判决等正当的再审理由。这些均可以作为检察机关和人民法院引起再审的理由。正因为如此，我们在理解这些正当的再审理由的同时是否要考虑一个引起再审的标准问题。作为检察机关监督引起的抗诉，由于对案件的事实、证据的分析、理解及法律的适用等方面与人民法院的认定往往有较大的出入，抗诉的准确率并不高，但一段时期检察机关似乎乐此不彼。这既损害了检
27、察监督的形象，也导致检法两家在这些问题上的分岐日益突出，其根源就在于再审理由的宽泛。司法机关尚且如此，对当事人来说，只要法院的判决没有达到其预期的目的，他不是去寻求上诉（因为还存在一个交纳上诉费），更多的是向法院提出申诉，找出任何理由要求法院进行再审。“确有错误”其涵义的极其宽泛，有时也使法院自身在理解和操作上缺乏发现错误的勇气，而对其中一方当事人，如果因为法院追求裁判之精确，再将其拖入诉讼之中，又使原确定了的民事法律关系再次处于不确定的状态，这又与民事诉讼的目的相违背。因而有两种情况：一种是法院裁判必然会进行必要的法律推理和对案件诸多不确定因素的考虑；二是当事人的再审理由有时也并不影响原裁判
28、结果的正确性。前者使我们认识到一个案件有时不一定只有一个结论，而后者则使我们窥见了程序与实体的一种新的辩证关系。审判监督改革与司法公正我们还不能够拿现时的司法公信力与美国及西方等发达国家相比较，但观念的落后，制度的缺陷已使我们目前的司法公信力受到了前所未有的挑战，突出表现在法院部分生效裁判受到来自社会监督部门和公众的质疑甚至否定。一群庞大的申诉大军穿梭于各级政府和司法部门之间，他们的目的只有一个：推翻法院现有的生效裁判。这一令人忧心的现象困忧着人民法院，法官们感到困惑的不仅是这种现象的普遍存在，更是感到我们的司法公信力怎么会如此地脆弱以至于对法院的影响而使法官在公众中的形象下降。于是一大批法律
29、人在反思，更有人一针见血的指出导致这种现象出现的根源在于观念的落后（这里应含法制观念和司法观念），制度的缺陷。笔者持赞同意见的同时，不能不对这种现状的存在对司法公正及法制进程的影响而忧心。因而有人说：现行的审判监督制度已到了非改革不可的地步了。是的，改革和探索是健全和完善司法体制，加快法制进程，促进司法公正的必要手段。经过几年来的探索，理论上的研究渐趋成熟的同时，对如何进行改革，却有着多种声音。有人从既判力理论来认为应取消现行的审判监督程序制度，有人则另劈溪径主张改现行的二审终审为三审终审等不一而足。应该看到不论是英美法系，还是大陆法系国家均存在着再审程序制度，只是机构、名称不同而已。我国两审
30、终审制外加审判监督程序的诉讼模式，经过几十年的司法实践，已证明了不论是从节省司法资源，还是从减少诉讼成本上，都符合中国的国情，符合中国人传统的法律观念。由此笔者认为改革并不一定是要创造出一种全新的诉讼模式，以其付出这样的代价，不如在现有的制度上尽快革除司法操作上的弊端，使之完善，进而推动审判监督程序制度改革的进程。前述笔者只所以认为申诉不是诉，申请再审也不是严格意义上的诉，是基于当事人的申诉权没有得到应有的重视，申请再审不是严格意义上的诉权。笔者始终认为现行审判监督程序存在的价值就在于申诉权在司法领域已有了延伸的表现，只是未能以诉权的模式加以定位而使得在司法实践中并没有起到其应有的作用，申请再
31、审的规定在实际操作中的弊端也显而易见，已为理论和实务界所共认。应该说将现有的审判监督程序作为一项重要的诉讼程序单列并加以完善，是目前审判监督改革所面临的重要任务。而本文要说的司法公正，从法哲学观点出发，是在保持诉讼程序公正的前提下，相对地使实体公正得以实现的法律层面上司法公正。笔者前述列举的现行审判监督程序种种的弊端使司法公正受到局限的表现就在于当事人申诉的无序，当事人可以以任何的理由随意地到处申诉和上访，相关部门、社会公众对法院的监督以及当事人申请再审与法院自身决定再审和检察机关抗诉并存的无序的局面。试想一个案件受到这样无止境的挑战被反复的审理或多次的裁判，司法权威被人为的淡化，司法公正又从
32、何淡起呢。因而对审判监督程序本身的改革对树立司法权威，实现和维护司法公正将至关重要。审判监督程序改革的设想将当事人的申诉、申请再审统一定位为再审之诉。按照诉权的模式定位当事人的申诉权利。这不是取消当事人的申诉，而是为了强化当事人的申诉，改变以往对当事人申诉权没能足够重视，使其到处申诉、上访而给法院带来的被动局面。而对申请再审的重新定位，是因为现行的法律没有规定它与当事人起诉有同样的效力，使得人民法院对当事人的申请再审缺乏与起诉同样的重视程度。因而应在民事诉讼中建立独立的再审之诉，将启动再审的权利交给当事人，再以法律的形式加以程序化，包括再审之诉的统一格式、再审的级别管辖、提起再审的主体、再审的
33、时限、再审的次数、审理方式和审理范围等。取消人民法院依职权启动再审。树立人民法院的司法权威，真正做到司法公正的一个重要前提就是要使人民法院保持自身的中立立场，居中裁判。人民法院依职权启动再审，不管是否能保持其中立者的地位，就其与民事诉讼的目的及当事人在民事诉讼中的处分原则亦相违背。况且人民法院依职权启动再审的案件，大都来自当事人的申诉，既然赋予了当事人以申请再审来启动再审程序的权利，继续保留人民法院依职权启动再审就成为多余和没有必要。一份错误的生效裁判，直接的受害者是一方的当事人，而不是法院。当事人就发现的错判可以直接向人民法院提出再审申请。另一方面，如果人民法院为了追求裁判权责归属之精确，启
34、动再审而将已确定的法律关系再次置于不确定之中，与人民法院裁判的目的又相违背。限制和弱化检察院的民事、行政抗诉权。对刑事诉讼中检察机关抗诉的正当性的认识已趋于一致，而在民事、行政诉讼中对检察机关抗诉启动再审存有较大争议，有两种观点，其一是主张取消其抗诉的权利；其二是主张弱化这种抗诉权利。如果从检察机关作为国家利益的法律代表人的地位出发，对诉讼中损害国家利益、社会公共利益或引起国家资产大量流失等情况，国家公权力能坐视不管吗？显然取消其检察机关的抗诉权利至少从目前国家的法律监督理论上是不可取的。但必须仅限于此，不能涉足纯私人的领域。因而在保留检察机关抗诉权利的同时，对此予以限制和弱化。明确发起再审的
35、法定理由。现行审判监督程序中的不确定性还表现在对确有错误这一发起再审的理由的质疑和对违反法定程序可能影响裁判的正确把握上。法学理论和实务界对何为确有错误的理解和分析已告诉我们这一提法的不科学，而对违反法定程序的理解首先是何为法定程序没有明确，相反，影衬的是实体的重要性，而忽视的恰恰是程序公正的价值意义。应该说这是一种表述上误导，而使当事人与法院在对某一案件的理解上出现争执的情况。因而对发起再审的理由从程序和实体上应作出统一的规定：如违反法律规定，应当回避而未回避的；应当开庭审理而未开庭审理作出判决的；未经合法传唤而缺席判决的；遗漏必须参加诉讼的当事人的；对诉讼请求未予裁判或超过诉讼请求作出裁判
36、的；有新的证据足以变更或撤销原裁判的；就同一事实或同一法律关系作出与另一裁判相互矛盾的裁判的；适用法律、法规错误而影响裁判公正的等等。限制中止原判决的执行。主要是针对民事和行政案件这方面的规定。由于法律规定按照审判监督程序决定再审的案件，应裁定中止原判决的执行，审判实践中这样的中止行为极为普遍和随意，并没有考虑法律的严肃性和裁判的稳定性。再审案件的受理并不必然具有中止原判决执行的法律效力，除非确有必要或当事人提供必要的担保。明确再审案件的管辖。前述笔者已就再审案件的管辖给一审法院带来的司法公信力的下降应引起我们高度的重视。从司法回避制度来看，一审作出的裁判再自行提起再审纠正原判的错误有其自身的
37、局限性。一般情况下，当事人在申请再审的同时，已对原审法院产生了不信任感，而案件仍由原审法院再审，只会加重这种不信任感。因而笔者赞同再审案件由原生效裁判法院的上一级法院管辖，抗诉案件由与抗诉机关同级的人民法院管辖的观点。同时从不违背二审终审制原则出发，可取消这部分再审案件当事人的上诉权利，除案外人异议等特殊情况外，再审裁判应为终级裁判，当事人不得以同一理由重复申请再审，避免无限申诉、无限再审的情况出现。明确受理再审期限和审理范围。刑事再审应当规定从知道再审理由之日起6个月内提出，自裁判生效之日起满5年的，不予再审。就民事申请再审已规定了二年的时效期间,但实际上部分再审案件均超过这个时效期间，包括
38、二审法院指定再审的一些案件。有些案件从法律效果和社会效果考虑进行再审，确实既能使一些当事人多年申诉悬而未决的问题得以解决，又能提高法院司法的社会公信度，但却使无限申诉成为一部分当事人的借口而困扰着法院。应明确规定从知道再审理由之日起6个月内提出，自裁判生效之日起满2年的，不予再审。对审理的范围严格以当事人申请再审的理由和请求事项为限。明确不得申请再审的几种情形。以调解方式结案的案件；明知再审理由而放弃上诉的案件。需要说明的是民事、行政案件中如果案外人因调解而使其利益受到损害的，应允许案外人申请再审。明确申请再审应交纳诉讼费用。除刑事案件外，民事、行政案件当事人申请再审应交纳诉讼费用。既然以诉权
39、的模式定位当事人的申诉和申请再审，就应该按照人民法院诉讼费收费办法的规定，向人民法院交纳案件受理费用。一方面可以控制再审案件的数量，另一方面弥补法院在再审案件审理中的经费支出。根据审判监督程序的特点，有人主张将审判监督程序更名为再审程序，其理由是审判监督程序带有浓重的职权主义色彩，与申诉权直接引发的对生效裁判不服的再审程序的理念相矛盾。笔者认为这不是审判监督程序改革的关键。审判监督程序真正起到其应有的作用，是在最近几年时间，特别是中国加入WTO以后，要与世界范围内普遍尊重当事人申诉权相接轨而逐步引起重视。应该说审判监督程序改革才刚刚起步，不能企望这样重大的改革一步到位，只能是在改革中逐步加以完
40、善。因为还涉及到如理论和实践的检验，改革成果的转化及从事审监队伍的素质和对审判监督的重视程度等许多问题。不管是审判监督程序，还是再审程序，只有以法律的形式，将其上升为一种诉讼制度和程序规范，当事人的再审才能得到保障，公正与效率才不是一句空话。 民事诉讼文书送达难的成因及对策送达是指人民法院依法定方式，把诉讼文书交给当事人、其他诉讼参与人和有关单位或个人的一种诉讼行为。送达诉讼文书是诉讼活动中一项非常重要的工作，是诉讼的必经程序。诉讼文书的及时送达对保障当事人或其他诉讼参与人的诉讼权利，保障诉讼程序的顺利进行，保障案件的正确解决，有重要的作用。忽视送达或不按法律规定的方式送达，都会给审判工作造成
41、被动，甚至还可能造成不可弥补的损失和严重后果。然而，尽管送达诉讼文书的法定形式较多，但在审判工作中，“送达难”却是长期困扰法院正常工作的老大难问题。受送达人下落难寻、逃避送达甚至拒收诉讼文书，已经司空见惯。在司法实践中，很多当事人一看到法院的警车和工作人员，不是掉头就跑，就是避而不见，造成直接送达困难。由于诉讼文书不能及时、有效送达，严重影响了法院审理案件的正常进行，制约了司法效率的提高，耽误了权利人利益的及时实现。因此，送达制度的法律完善，应当纳入司法改革之中尽快加以解决。一、民事诉讼文书送达难的表现形式1、直接送达难。送达人向受送达人送达诉讼文书时，经常难以找到受送达人，尤其是案件的被告。
42、有的公民居无定所，有的明明是受送达人，却因送达人不认识就自称是受送达人的邻居；有的单位住所不明，许多诉讼文书需要反复多次才能送达，有的则无法送达。2、留置送达繁。根据民事诉讼法第79条的规定，在直接送达时，当事人拒收的，送达人应当邀请有关基层组织或所在单位的代表到场进行见证。此规定在实际操作中比较困难。有的基层组织或单位人员不是找不到，就是找到也不愿意来，有的既使来了也不愿意见证。而拒绝签收诉讼文书在司法实践中比比皆是，这种对留置送达见证形式的要求更加加重了送达难的程度。3、委托送达拖。有的法院出于地方保护、本位主义等原因，没有严格执行民事诉讼法的有关规定，对外地法院委托送达的积极性不高，敷衍
43、了事，明明可以送达的，却说当事人找不到，或者能及时送达也拖延送达，甚至于委托法院的请求置之不理。4、邮寄送达软。针对送达难的情况，目前不少法院在尝试与邮政部门达成协议，实行特快专递送达。特快专递的好处是在回执上可以注明送达材料的名称，有受送达人的签名，而且由邮政部门送达，可以减少当事人的对立情绪，送达成功率较高。但特快专递仍存在不少数量的拒签收情况。有些心中有“数”的当事人，见到法院邮件会本能地拒绝签收。当事人一旦拒收，邮政部门无权留置送达，也不能让当事人的亲属代收，最终还是退到法院，由法院再送，这样就大大延长了办案周期，甚至还延误了送达、审理、执行的最佳时机。5、公告送达乱。采用直接送达、留
44、置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达等方式都无法送达的，法院经常采取公告送达的方法。但各地在公告送达的做法上极不统一，有的只在法院公告栏内张贴，有的在受送达人的住所处张贴，有的通过法院报公布，有的通过其他报纸、电视、互联网等媒体公布。而且公告送达时间长，每次公告均需60天的时间，一个案件通常至少需要送达开庭传票和送达判决书两次公告，光送达时间就要花去4个月。如果公告要登报，则时间更长。虽然公告时间并不计算审限，但却延长了结案时间，延误了权利人权利及时得到保护或及时得以实现，严重地损害了权利人的利益，加大了诉讼成本。二、民事诉讼文书送达难的成因从现实方面的原因看，造成“送达难”的原因是多方面的：
45、1、由于市场经济条件下，人口的流动性很大，有的当事人借机规避法律，外出打工经商，长期不归，杳无音信。2、有的当事人虽然没有外出，但法律意识差，藐视法律，避而不见。3、有的是由于当事人的地址提供不详，或者当事人的地址发生了变化，没有及时通知法院。4、在留置送达中，有的基层单位或组织不配合。5、在委托送达中，有的受委托法院存在地方保护意识，怕得罪当事人，更怕当事人报复。6、在转交送达中，某些机关和单位对转交工作不够严肃认真，拖延时日。7、公告送达不规范，有的是法官的责任心不强，有的是当事人认为公告费太高，不愿登报公告。8、法院人力物力的紧张，导致送达迟延。9、交通事故引发的案件，受送达人大都是非本
46、省市的，地处偏远，客观上造成送达难等。10、从立法上看，法律规定的不完善、不具体也是造成送达难的重要原因。仅从条文数量上看，民事诉讼法关于送达的规定仅8条，而我国台湾地区的相关规定则有31条。三、民事诉讼文书送达难的对策随着我国市场经济的进一步发展，经济体制改革的不断深化，法院受理的案件数量也在逐年增加。因此，解决“送达难”的问题就显得更加紧迫。为此，各地法院都在积极探索。比如有的法院开始使用特快专递，取代传统的挂号回执，有的法院成立专门送达组，负责送达。有的法官采取一些变通措施，如在调解案件时，为防止送达时找不到当事人，就让当事人先在调解书送达回证上签字，然后再邮寄。但这种做法的合法性受到质
47、疑。要从根本上解决“送达难”问题，还是必须从立法上加以完善。笔者认为，应从以下几个方面进行完善：1、明确送达的主体。现行民事诉讼法中没有规定送达的主体，司法实践中，一般由书记员或法官送达。针对“送达难”的现状，笔者建议，我国可以规定书记员、法警和邮政部门为送达人，随着法官助理制度的推行，法官助理也可以为送达人，法官应集中精力进行裁判而不应参与送达。同时应从立法上规定邮政部门的邮政人员在送达时，享有留置送达权，这样既可以防止当事人规避法律，拒绝签收法院的诉讼文书而造成退件，又会大大减少“送达难”的现象。作为大陆法系的德国对此有明确规定，德意志联邦共和国民事诉讼法第175条中规定“交邮局即视为送达
48、而发生效力，即使因投寄不到而退回，仍然有效。”我国台湾地区的民事诉讼法第124条中也规定，“送达，由法院书记官交执达员或邮政机关行之。由邮政机关行送达者，以邮差为送达人。”2、确立新型送达方式的效力。随着网络技术的普及与成熟，应明确电子邮件、互联网等电子手段送达诉讼文书的效力。台湾民事诉讼法第153-1条也规定“诉讼文书，得以电信传真或其它科技设备传送之。”由于电子送达的只是数字信号，目前只适宜送达传票、通知、公告等诉讼文书，以及双方当事人同意用此方式送达的诉讼文书，而不适宜送判决书。因为判决书通常当事人需要长期保存，在申请执行时又需要出示原件。3、减少送达环节。送达的目的是为了让当事人知晓特
49、定的内容，只要这一目的达到，也就达到了送达的目的。因此，应减少不必要的送达环节。对当庭宣判的，在规定期日未到庭领取判决书的，应当视为送达。对调解书，应规定除非当事人以后收到的调解书与原先拟定的调解协议内容有质的不一致，否则，当事人在调解协议上签字即为调解生效，并且不应允许反悔，这样既体现双方协议的法律效力，又提高送达效率。4、改革委托送达。应当在民事诉讼法中明确规定受委托法院应在指定的期限内完成送达，没有完成的，应将原因说明在指定期间内告知委托法院。二审法院的诉讼文书应直接送达，或交邮政部门邮寄送达，尽量减少由一审法院委托送达，因为二审案件的当事人对一审案件的法官可能存在对立情绪和猜疑心理。5、严格转交送达。及时