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1、-范文最新推荐- 审理劳动争议案件中的几个问题及相关规定综述 一、临时工 1995年1月1日劳动法实施后，“过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”（劳动部办公厅对关于临时工等问题的请示的复函，劳办发1996238号）。XX年10月，xx在清理行政法规时，即宣布全民所有制企业临时工管理暂行规定失效，理由是“调整对象已消失”。 “用人单位在临时性和常年性工作岗位上的用工，无论是城镇职工，还是经批准使用
2、的农村劳动力或外地城镇职工，都必须订立劳动合同，参加各种保险。在临时性工作岗位的用工，可以订立以完成一定的工作为期限的劳动合同，也可订立一年以内的短期劳动合同”（江苏省劳动厅当前劳动关系调整若干问题的处理意见第10条，苏劳19984号）。 “对于在本企业连续工作已满XX年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照劳动法的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇”（劳动部办公厅对关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函第一条，劳办发199788号）。 &nb
3、sp;二、事实劳动关系 我国承认事实上的劳动关系。 “中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”（劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第2条，劳部发1995309号）。“下列纠纷属于劳动法第二条规定的劳动争议：（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条，法释（XX）14号）。“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要
4、义务，对方接受的，该合同成立”（中华人民共和国合同法第三十六条）。 “用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿” （劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第17条，劳部发1995309号）。 对事实劳动关系中发生的劳动争议，“按以下原则处理：（1）双方同意维持劳动关系的，用人单位应与劳动者协商补签劳动合同，补办社会保险手续；（2）一方不同意维持劳动关系的，如属于劳动者不愿签订劳动合同，劳动关系应予解除，用人
5、单位可以不支付劳动者经济补偿；如属于用人单位拒签劳动合同，用人单位应按规定支付劳动者经济补偿金；（3）用人单位或劳动者不具备签订劳动合同条件的，事实劳动关系应予解除，建议有关部门予以查处。由于用人单位的原因形成事实劳动关系，对劳动者造成损害的，应裁决用人单位给予劳动者相应赔偿；（4）劳动合同期满后企业与职工未办理终止或续订劳动合同手续，形成事实劳动关系，由此而引发的劳动争议，仲裁委员会可参照原劳动合同约定的劳动权利义务内容进行处理。用人单位不得解除劳动关系或终止原劳动合同，双方应协商补办劳动合同续订手续。经协商不能就续订劳动合同达成一致意见的，可以裁决解除劳动关系，由企业支付劳动者经济补偿金”
6、（ 江苏省劳动厅等关于目前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见第8、9条，苏劳199849号）。 “劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持” （最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条第一款，法释（XX）14号）。 可见，对于用人单位和劳动者在已形成事实上的劳动关系期间的有关劳动权利和义务，国家予以同等保护，如用人单位应当为劳动者办理基本养老保险等，但是，毕竟事实劳动关系不符合现行法关于建立劳动关系的形式要件的规定，故当双方当事人就是否延续这种劳动关系发生争议时，一般对
7、延续请求不予支持。前列司法解释和行政规范性文件在处理这一问题上，做法有细微差别，但并不矛盾，后者更有利于保护劳动者，因此在理解司法解释条文时可以扩充其涵义，即：一方提出终止劳动关系，经调解双方就续订劳动合同不能达成一致意见的，应当支持。 三、城镇基本养老保险 城镇基本养老保险包括企业、个体经济组织和机关事业单位三块，目前，公务员及类似的国家公职人员尚没有实行养老保险制度。 1、历史脉络：我国自1991年6月开始城镇职工养老制度改革（xx关于企业职工养老保险制度改革的决定，国发199133号），主要适用面为“全民所有制企业。城镇集体所有制企业可以参照执行；对外商投资企业中方职工、城镇私营企业职工
8、和个体劳动者，也要逐步建立养老保险制度”（第十一条），经过1995年的深化改革，1997年7月16日建立了统一的企业职工基本养老保险制度（xx关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定，国发199726号），但此时仍处于“要逐步扩大到城镇所有企业及其职工”阶段，1999年1月22日xx颁布社会保险费征缴暂行条例，确立了强制征收基本养老保险费的制度，并将基本养老保险覆盖面扩大到城镇各种类型的企业及其职工。这里的“职工”，没有区分非农或农业户口。城镇个体工商户及其雇工是否实行基本养老保险制度，由各省自行决定。 江苏省自1996年1月1日开始对城镇企业实施统一的基本养老保险制度，建立职工基本养老保
9、险个人帐户，1999年8月后将该保险扩展适用于城镇个体工商户及其雇工（江苏省劳动厅等关于城镇个体工商户参加基本养老保险若干问题的意见，苏劳险199925号）。但是，包括基本养老保险在内的社会保险工作，仍存在着非公有制企业参保率低、保险覆盖面不全、欠费严重等问题，XX年7月以后，南京市加强了社会保险扩面征缴工作，强调“凡本市行政区域内的各类用人单位及其职工，不分单位所有制性质、不分职工户籍性质和从业形态都应按规定参加社会保险，对在规定限期内未参保的单位，实行社会保险费预征”（南京市政府关于进一步做好全市社会保险扩面征缴工作的通知第五条，宁政发XX172号），为此，市劳动保障职能部门先后发布了关于
10、对未依法参加社会保险的单位预征社会保险费有关问题的通知（宁劳社征XX4号）和关于外来人员参加社会保险有关问题的通知（宁劳社征XX10号），前者进一步强化了强制征缴力度，后者扩大了参保面。外来人员，是指用人单位使用的农业户口的从业人员，从XX年7月1日起参加我市的城镇基本养老保险。 2、作为劳动权利义务的法律依据：劳动法中未明确规定用人单位为劳动者办理基本养老保险是其法定义务，该法第七十条只是原则性的提到“国家建立社会保险制度”，但早在1986年10月1日，“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休养老基金的来源，由企业和劳动合同制工人缴纳”（ xx国营企业实行劳动合同制暂行规定第二十
11、条，国发198677号，现已废止），对企业从城镇招用的临时工和从农村招用的农民合同工，也实行了社会养老保险制度（xx全民所有制企业临时工管理暂行规定第八条，现已废止；和全民所有制企业招用农民合同制工人的规定第二十五条），其中，农民轮换工实行回乡生活补助金制度。在江苏省，1996年1月3日制定并实施的江苏省城镇企业职工养老保险规定中明确规定：“职工享有参加养老保险并依法享受养老保险待遇的权利。企业和职工必须依法参加基本养老保险，履行缴费的义务”（第五条），“企业必须按照规定到当地经办机构办理企业职工的养老保险手续”（第八条），企业未依法办理社会保险登记手续的，由劳动保险行政部门责令限期改正，并视
12、情节处以罚款。 3、缴费：实行国家、企业、个人三方共同负担的原则，和强制全额征缴制度。 个人交纳8，单位交纳13（外来人员为：个人交8，单位交14），两项合计为职工本人缴费工资基数的11，记入个人帐户（南京市政府南京市城镇企业职工养老保险实施意见第5、10条，宁政发1998269号）。城镇企业或城镇个体工商户招用离退休人员的，发给离退休人员的劳动报酬纳入用人单位的缴费基数，但离退休人员本人不缴纳养老保险费（江苏省劳动厅关于扩大城镇企业职工基本养老保险覆盖面若干问题的意见第六条，苏劳险199927号）。 1999年1月22日国家实行由税务或社会保险经办机关强制征收社会保险费后，还存在着差额缴拔的
13、结算方式，自XX年10月1日起全部改为全额征缴（劳动和社会保障部关于加快实行养老金社会化发放的通知第四条，劳社部发XX9号）。 通常，用人单位是缴费义务人和代扣代缴义务人，“每月5日前向社会保险经办机构办理缴费申报”。企业逾期不缴纳的，强制征缴，加收滞纳金2（劳动和社会保障部社会保险费申报缴纳管理暂行办法，劳社部令19992号）。 4、补缴：允许补缴基本养老保险费。 已参加基本养老保险、办理保险登记手续的用人单位和职工，因某种原因欠缴养老保险费用的，应按规定补缴（江苏省劳动厅关于城镇企业职工养老保险若干问题的处理意见第三条，苏劳险19969号），“凡不按时办理补缴手续的单位，也可对其实行社会保
14、险费预征”（ 南京市劳动和社会保障局关于对未依法参加社会保险的单位预征社会保险费有关问题的通知第五条，宁劳社征XX4号）；并且，只有补足欠缴的保险费用后，职工才能享受基本养老保险待遇。“参保人员到达法定退休年龄时，其在职或从事社会劳动期间单位和个人欠缴或未按规定足额缴纳基本养老保险费的，应在补缴基本养老保险费和依法缴纳滞纳金之后，再按规定享受养老保险待遇”（江苏省劳动和社会保障厅关于参保人员应缴未缴或未足额缴纳基本养老保险费到退休年龄时有关问题的通知第一条，苏劳社XX15号）。 “1998年6月底前参加工作，应参加未参加养老保险的职工，在1998年7月1日以后参加基本养老保险，企业和职工依照国
15、家和省的有关规定，补缴基本养老保险费后，职工缴费年限（含当地实行基本养老保险或退休费用统筹以前可视同缴费年限的连续工龄）累计满15年及15年以上的，其达到法定退休年龄并符合规定条件时，可按月享受基本养老金；企业和职工补缴基本养老保险费后缴费年限不满15年的，职工达到法定退休年龄时，一次性支付其个人帐户的全部储存额，并终止基本养老保险关系”（江苏省劳动厅关于扩大城镇企业职工基本养老保险覆盖面若干问题的意见第三条，苏劳险199927号）。 但是，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，“不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限”（劳动和社会保障部关于完善城镇职工养老保险政策有关问题的
16、通知第三条，劳社部发XX20号）；“职工原在乡镇企业工作的时间不能视同为城镇企业职工养老保险的缴费年限，也不得以追补缴费的方式增加缴费年限”（南京市劳动和社会保障局关于执行宁劳社险XX8号文件有关问题的补充通知第二条第二款，宁劳社险XX27号）。 “企业补缴养老保险费的，经办机构是根据补缴款到帐日期记载职工个人帐户，并按到帐时间和金额起息。补缴的金额，应先满足当月的欠缴，然后再从前往后清欠，也可按企业指定补缴月份清欠”（江苏省劳动和社会保障厅江苏省城镇企业职工基本养老保险业务管理办法第二部分第13条，苏劳社险199826号）。 5、发放条件（南京市政府南京市城镇企业职工养老保险实施意见第十三条
17、，宁政发1998269号；江苏省政府江苏省城镇企业职工养老保险规定第二十、二十一条，省政府令1998第139号）： （1）达到国家、省规定的退休年龄。“男满60周岁，女满55周岁；从事井下、高空、高温、低温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男满55周岁，女满45周岁；男满50周岁，女满45周岁，因病或非因工致残，经县以上劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的”（ 江苏省劳动厅江苏省城镇企业职工养老保险规定实施办法第十七条，苏劳险199811号）。 （2）企业和本人按照规定缴纳养老保险费。 （3）1998年7月1日后参加工作，实际和视同缴费年限满15年（180个月）以上；1998年6
18、月30日前参加工作、XX年6月30日前退休并参加养老保险，实际和视同缴费年限满XX年（120个月）以上（第十九条）。 “缴费年限，指实际缴费年限、视同缴费年限和折算缴费年限。实际缴费年限为当地实行基本养老保险或退休费用社会统筹后，企业和职工个人足额缴费的职工工作时间。未足额缴费的，在补缴应缴费及其利息前，欠缴期间不予计算职工的缴费年限。视同缴费年限为当地实际基本养老保险或退休费用社会统筹前，职工按照国家和省规定计算的连续工龄。折算缴费年限为1991年前职工从事井下、高空、高温、低温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，按照国家规定折算的工龄”（第十八条）。 6、职工从机关事业单位和企业
19、之间流动：“职工由机关事业单位进入企业工作之月起，参加企业职工的基本养老保险，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费，建立基本养老保险个人帐户，原有的工作年限视同缴费年限，退休时按企业的办法计发基本养老金。职工由企业进入机关事业单位工作之月起，执行机关事业单位的退休养老制度，其原有的连续工龄与进入机关事业单位后的工作年限合并计算，退休时按机关事业单位的办法计发养老金。公务员进入企业工作后再次转入机关事业单位工作的，原给予的一次性补贴的本金和利息要上缴同级财政”（劳动和社会保障部关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知第一条，劳社部发XX13号）。 四、农村养老保险 我国农村
20、（含乡镇企业）的养老制度改革是与城镇养老制度改革同步进行的，1992年1月3日民政部颁布县级农村社会养老保险基本方案（试行）（民办发19922号）。农村养老保险，实行“个人交费为主，集体补助为辅”的原则，“一般以村为单位确认，组织投保”，“保险费可以补交和预交（补交后，总交费年数不超过40年；预交的年数一般不超过3年）”。农村养老保险的特点是：统筹的层次比较低，强制性弱，有关具体制度由县一级政府制定。 因区划调整或乡镇企业改制，“原参加农村养老保险，现为城镇户口的职工，距法定退休年龄15年以上的，应当参加城镇企业职工基本养老保险，原缴纳的农村养老保险费封存，不得退保。到达法定退休年龄办理退休时
21、，按照农保政策和城镇政策分别计发退休金。不到15年的，继续参加农村养老保险” （南京市劳动和社会保障局关于执行宁劳社险XX8号文件有关问题的补充通知第三条，宁劳社险XX27号）；“改制的乡镇企业参加城镇企业职工基本养老保险前，不属于国家统一规定的退休制度的实施范围，其原已退出劳动岗位的人员的有关费用，由原渠道解决”（第四条）。 可见，农村养老保险与城镇养老保险之间不能转化或相互转移。 五、农民合同工 “企业招用农民工应当，并到当地劳动行政主管部门办理录用手续” （xx全民所有制企业招用农民合同制工人的规定第五条第一款，xx令1991第87号），“需要跨省、自治区、直辖市招收的，须经有关各方的省
22、级劳动行政主管部门批准”（第六条），“xx劳动行政主管部门确定的有害身体健康的工种、岗位，必须招用定期轮换工。企业与轮换工签订的劳动合同期限一般为三至五年；经企业主管部门同意，报经省、自治区、直辖市人民政府劳动行政主管部门或其授权的市人民政府劳动行政主管部门批准，合同期限最多可为八年。合同期限届满应即终止”（第十一条）。 “用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年” （劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第21条，劳部发1995309号），”对其他
23、农民合同制工人的合同期限不作限制”（劳动部办公厅关于贯彻全民所有制企业招用农民合同制工人的规定有关问题的复函第三条，劳办力字第199247号），“除在矿山井下及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人续订劳动合同问题，应当遵照劳动法第二十条的规定，即在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续延劳动合同，农民合同制工人本人提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同”（劳动部办公厅关于农民合同制工人续订劳动合同有关问题的复函，劳办发1995281号）。 “参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老
24、保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户内个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人”（劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知第四条，劳社部发XX20号）。 六、用工主体 用工主体亦称用人单位，是与劳动者相对应的概念，在劳动仲裁或诉讼中通常也是仲裁主体或诉讼主体的一方。我
25、国现有“企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体”五种具体的用工主体类型（劳动法第二条）。“企业，是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等”（劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明第二条，劳办发1996289号），“个体经济组织，是指一般雇工在七人以下的个体工商户”（ 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第1条，劳部发1995309号），“企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体。因此，企业法人依法设立并领取营业执照，能够独立承担劳动法律责任的分支机构，可以视为用人单位，并有权与劳
26、动者订立劳动合同。仲裁委员会在审查当事人主体资格时，可以将企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构作为劳动争议主体。但以下情况除外，职工在企业分支机构中工作，但却与企业法人订立劳动合同的或者没有订立劳动合同的，要以企业法人作为劳动争议主体”（江苏省劳动和社会保障厅等关于当前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见第（二）条，苏劳社XX87号），“外国企业在我国设立的常驻代表机构不得直接招用雇员，必须通过中国政府指定的中介机构派遣。因此，凡是通过合法的中介机构派遣到外国企业驻中国办事处的雇员，其与外国企业常驻代表机构发生的劳动争议，均应以中介机构作为被诉人，如外国企业常驻代表机构与该劳动争议案件的处理
27、结果有利害关系，仲裁委员会可通知其作为仲裁第三人参加仲裁活动”（第（四）条）。 综上，用工主体可分为：法人、其他组织和自然人中的工商个体户三类。这三类主体形式，共同的特征是“依法成立”，或领取营业执照，或办理注册登记手续，或直接根据法律规定设立。以一般自然人为雇主的，只适用于雇佣家庭保姆一类，除此以外均为非法用工。但是，雇佣家庭保姆合同的雇主与雇工之间的法律关系，是平等主体之间的劳务关系，不属于劳动关系，不适用劳动法。 “当包工负责人是国有企业的职工时，由于职工本人没有招用临时工的权利，所以应由企业按照全民所有制企业临时工管理暂行规定（xx令第41号，现已废止）负责招用临时工，并签订劳动合同，
28、临时工的工伤待遇应按全民所有制企业临时工管理暂行规定办理。当包工负责人是社会上的人员时，如果包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权，则其应按私营企业劳动管理暂行规定（劳政字19895号）聘用临时工，并签订劳动合同，临时工的工伤待遇应由包工负责人承担，并按私营企业劳动管理暂行规定办理。如果包工负责人未经批准非法用工，劳动行政部门应按照有关规定对其予以处罚，临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担”（劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函，劳办力字199317号）。 若将前述临时工更换为形成事实劳动关系的雇工，同样适用。 “用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事
29、人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人” （最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十条，法释XX14号）。 七、仲裁时效 “劳动争议发生之日，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日” （ 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第85条，劳部发1995309号），“当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止”（第89条），“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请
30、求”（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条，法释XX14号）。 对劳动争议发生之日的正确理解应是：如果双方的权利义务是明确的，即具有客观评判标准，如约定了期限的，按客观标准来确定权利被侵害之日；如没有客观评判标准，需要依据主观标准评判的，应当以履行义务一方明确表示不履行自己应尽的义务作为劳动争议发生之日（江苏省高级人民法院民一庭劳动争议案件难点透析，审判研究XX年12期）。 “用人单位欠缴社会保险费、克扣劳动者工资连续侵权行为引发的劳动争议，劳动者提出申诉时，仲裁委员会应认真审查，准确把握仲裁申诉时效。依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是法律规定用人单位和劳动者必须履行
31、的强制性义务。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间因执行国家社会保险规定发生的劳动争议，仲裁委员会应予受理。劳动合同解除或终止后，一般应将劳动合同解除或终止之日作为劳动争议发生之日，计算申请仲裁的时效。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位在规定的工资发放日没有法定理由拒不支付劳动者工资，即为克扣工资的开始。因此，劳动者主张该月工资的申诉时效应从工资支付日起算。如劳动者超过60天申请仲裁时效的，经仲裁委员会认定属不可抗力或者有其他正当理由的，应当受理，但从工资发放日起超过1年的，仲裁委员会不予受理”（江苏省劳动厅等关于目前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见第1条，苏劳199997号）。
32、 “目前劳动行政部门对受理劳动者工伤申诉没有时效规定。如劳动者与用人单位因工伤认定及可否享受工伤待遇发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员会不应不加区别地将职工负伤之日确定为劳动争议发生之日，而应根据具体情况确定劳动争议发生之日，并依据国家有关规定予以受理和处理”（劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函第一条，劳办发199628号）；“企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤报告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊
33、情况，申请期限可以延长至三十日”（劳动部企业职工工伤保险试行办法第十条，劳部发1996266号），“逾期不报告的，由企业负责按本规定的待遇标准支付工伤费用”（江苏省政府江苏省城镇企业职工工伤保险规定第九条，省政府令1999162号），“工伤职工或者其亲属因申报工伤与企业发生争议并向劳动争议仲裁委员会申诉的，在规定的（十五日）期限届满之次日起六十日内，仲裁委员会应予受理。职工在工伤医疗期内治愈或者伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，职工因要求进行伤残鉴定与企业发生争议，应当从医疗卫生机构作出医疗结论之日起，或医疗期满之日六十日内向劳动争议仲裁委员会提出申诉，当事人如因不可抗力或者有其
34、他正当理由超过上述规定的申请仲裁时效的，劳动争议仲裁委员会应从保护工伤职工合法权益出发，依法予以受理”（江苏省劳动厅等江苏省劳动仲裁典型案件研讨会纪要第二部分第（一）条，苏劳仲19976号）。 上述“工伤申诉没有时效规定”，是指针对行政机关受理和认定工伤的行政行为而言没有时效限制，这并不等于劳动者与用人单位就工伤发生争议时申请仲裁或提起诉讼也没有时效限制。从省政府1999162号令的规定看，申报工伤还是有期间限制的，企业逾期不报的法律后果是自已承担劳动者的工伤待遇。无论是申报工伤还是办理养老保险，用人单位相对于劳动者而言都具有绝对的主动性、控制性和隐秘性，如“职工工伤保险待遇申请应当经企业签字
35、报送”等（劳动部企业职工工伤保险试行办法第十条第四款，劳部发1996266号），虽然从法律上讲这是用人单位的法定义务而不是权利，但因为用人单位对此具有控制力，劳动者往往处于被动等待用人单位申报工伤或办理其他社会保险的境地，很难掌握准确情况，若简单地通过法定期限累计的方式推算劳动者知道或应当知道权利被侵害之日，并不科学，也不利于保护劳动者合法权益，因此，用人单位对劳动者隐瞒实情不报或推说正在处理解决，均属于不超过时效的正当理由。 八、工伤及相关伤亡事故的处理 1、责任主体：“企业实行租赁、兼并、转让、分立时，继续经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任，并到当地劳动行政部门办理工伤保险登记。建设工
36、程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时，工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业负责。职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤保险责任”（劳动部企业职工工伤保险试行办法第四十八条，劳部发1996266号）。 “被聘用的离退休人员因工致残，仲裁委员会在处理争议时，应根据聘用单位承担工伤保险责任的原则，判令聘用单位承担伤者的工伤医疗待遇、工伤津贴等，并承担一次性伤残补助金”（江苏省劳动厅等关于目前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见第12条，苏劳199797号）。 “包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇；包工负责人确实无力
37、承担的，由发包工承担” （劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函，劳办发1994109号）。“如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责”（劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函，劳办发199511号）。 “雇工在从事雇佣活动过程中自身受到损害的，雇主应当承担民事责任。雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。如果能够证明
38、损害是由雇工故意造成的，雇主不承担民事责任。雇主对雇工自身所受损害承担赔偿责任的标准，参照省法院关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见及其他有关文件确定”（江苏省高级人民法院XX年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第7条第2款，苏高法XX319号）。从事实庭装潢的人员与业主之间、从事家政服务的人员与接受服务者之间，一般应认定为承揽合同关系和服务合同关系，“不适用雇主责任”（第7条第3、4款）。 “在村镇进行各类施工活动的个体工匠，应当依法办理资质审批手续，按照规定的范围进行施工。村镇村（居）民个人建造住宅等，依法由符合法定条件的个体工匠施工的，对在施工过程中发生的伤亡，不承担赔
39、偿责任。村镇村（居）民个人建造住宅等，由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房过程中发生伤亡事故的，按照以下情形处理：（1）建造活动由他人承包并由其寻找人员、安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任。（2）建造活动由他人召集或介绍施工人员，报酬由建房人直接支付，召集人或者介绍人与其他施工人员同工同酬，发生伤亡的，建房人应当承担赔偿责任。召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿。（3）受害人自身对损害的发生有过错的，应当承担相应的民事责任”（第8条）。 2、工伤处理程序：“工伤认定是劳动行
40、政部门的职权，如果负伤职工经企业向当地劳动部门申报进行工伤确认，劳动行政部门确认为工伤，而企业不按国家有关规定给予工伤待遇，职工可申请仲裁，仲裁机关应立案受理；如果负伤职工据理要求企业向当地劳动部门申报进行工伤确认，而所在单位未向劳动部门申报，因此发生的劳动争议，仲裁委员会应予受理，并依据劳动争议仲裁委员会办案规则有关规定委托劳动行政部门进行工伤确认，然后依法进行处理”（劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函第六条，劳办发1994322号）；“工伤职工及亲属或者企业，对劳动行政部门作出的认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理，社会保
41、险不能作为第三人参加劳动争议仲裁”（劳动和社会保障部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函第一条，劳社厅函XX52号），“职工对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼”（劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函第四条，劳办发199628号）。 法院审理涉及工伤的劳动案件，应注意区分行政机关享有的法定职权，不要超俎代庖，审理时若尚未进行工伤认定或伤残鉴定的，应当中止诉讼，委托认（鉴）定或责令当事人申请工伤认（鉴）定。 农村集体土地建设住宅楼买卖纠纷的分析近些年来我院在审理地产案件中，不断遇到村委会利用集体土地建住宅楼卖给本村以外的村民和城市居居而产生
42、的房屋买卖纠纷案件，这类案件具有涉及面大、人数众多、法律规定不甚明确的特点，还涉及小城镇建设的政策导向与有关法律规定的冲突问题。因此，如何正确把握法律与政策的关系，维护好本地区的社会稳定，妥善处理此类纠纷，需要认真探讨。一、集体土地建住宅楼的背景及基本情况1993年国家六部委联合下发关于加强小城镇建设的若干意见，江苏省政府从1995年起，在全省范围内开展创新型小城镇活动，1996年3月28日南京市人民政府以宁政发（1996）69号文件下发南京市人民政府关于批转市建委关于加强南京市村镇规划建设的实施意见的通知。这一系列的文件规定了农村小城镇建设的规划、管理及实施的具体办法。在这样一种政策导向下，
43、此项工作在乡镇集体土地上全面展开。例如原南京市大厂区的葛塘镇（该镇1996年被省政府评为示范新型小城镇）于1995年开始了此项工作，该镇下辖的邻近大厂城区的中山村、欣乐村、四周村、新村村先后搞起了住宅楼的兴建工程。截止到1999年底上述四村共在集体土地上建造住宅楼73幢，24万平方米，3000多套房屋。3000多套的房屋中20卖给了本村村民，80卖给外地农民和城镇居居。这四个村在兴建住宅楼的过程中一般都办理了或补办了下列手续：1、原南京市大厂区计划经济委员会关于葛塘镇各中心村建设或贸易货栈工程建设的立项报告的批复；2、原南京市大厂区土地管理局核发的或补发的“乡镇建设用地批准通知单”；3、原南京
44、市大厂区城乡建设局核发的“中心村住宅”或“贸易货栈”的红线图；4、原南京市大厂区葛塘镇人民政府颁发的“江苏省村镇工程建设许可证”。四个村在出卖3000多套房屋的形式上都采用了与购房者签订“委托建房协议”的方式。“委托建房协议”的主要内容也都明确规定了村委会享有土地的所有权，购房者享有土地使用权和房屋的所有权。在本院所审理的此类房屋买卖纠纷案件中，所有建成的住宅楼也都经过了工程质量的验收，并领取了建筑管理部门颁发的质量合格证书。在审理此类案件过程中还发现，凡已付清房款的购房者，村委会均按协议的约定为其办理了“村镇房屋所有权证”。四个村的73幢住宅楼都与原大厂区的城区房屋或住宅小区毗邻，四个村住宅
45、楼所占的非耕地也与原大厂区城区的国有土地接壤，住宅楼的配套建设、物业管理均已达到一定的水平。二、纠纷的原因及解决此类纠纷的不同意见在我院近些年所受理的村集体土地住宅楼买卖纠纷案件中，原告均为村委会，至目前为止尚无一例购房者诉村委会的案件，作为原告的村委会的诉讼请求基本相同，都是要求购房者付清尚欠的购房余款，被告的抗辩理由也基本相同，主要是认为，原告无房地产开发经营的资格，“委托建房协议”无效，原告只能够为被告办理城市房屋所有权证书和国有土地使用权证书，被告即可付清余款。也有少数购房者并不主张委托建房协议无效，而以其他的理由（如房屋质量问题）相抗辩。这类案件的难点主要在如何认定“委托建房协议”的
46、性质和效力。对此问题的认识意见分歧较大，主要有下列几种观点：1、认为“委托建房协议”名为委托建房，实为房地产开发经营，而村委会不具有房地产开发经营的资格，集体土地亦禁止从事房地产开发经营，故应认定“委托建房协议”无效。2、有条件的认可“委托建房协议”有效，即购房者是本村村民的，双方签订的“委托建房协议”有效，凡购房者是外地农民或城市居民的，“委托建房协议”无效。3、应当认定“委托建房协议”合法有效，因为委托建房与房地开发有着本质的不同，不应将小城镇开发建设与城市房地产开发经营混为一谈。“委托建房协议”的产生有其政策背景即小城镇的开发建设，委托建房协议的效力如何确定，关键是看建房有无规划、有无立
47、项、有无审批、有无许可，如果村委会履行有关的法定手续，取得了相应的权利就应当认定“委托建房协议”有效，本区法院审理的集体土地建住宅楼的案件中的村委会均办理了相应的手续，故应当认定协议有效。三、对此类案件的处理情况及原因分析我院自20xx年始受理集体土地建住宅楼的房屋买卖案，截止20xx年6月底已审结20余件，结案方式大都采判决形式，判决结果均认定委托建房协议合法有效，限令购房者支付购房款，承担诉讼费用。其部分购房者不服判决上诉至南京市中级法院，上诉期间又因双方达成协议，购房者撤回上诉。目前已审结的20余件案件大部分均已得到执行。我院对此类案件的焦点即“委托建房协议”的效力问题作有效认定的理由如
48、下：1、集体土地上所建的住宅楼均经政府有关部门的审批，且有关政府部门具有相应的职权，如大厂区土地管理局所批准的9.8亩非耕地用于中心村工程建设就符合土地管理法有关管理主体和职权的规定。2、本区集体土地建设的住宅楼在审批的程序上符合国务院村庄和集镇规划建设管理条例的规定。3、集体土地上的委托建房与城市房地产开发有着本质的不同。委托建房协议的形式与国家倡导的小城镇开发建设的政策有着密切的联系。小城镇的开发建设自应遵循一整套的法律、法规的规定，而不应套用城市房地产管理法的规定来调整小城镇的开发建设。4、假若认定“委托建房协议”无效，将造成本辖区范围内社会秩序的极大混乱，也会造成社会财富的极大浪费。本院已审理的案件虽少，但是，这些案件的审理结果，对3000多套房屋的购