1、第四章 诉权和诉The Right of action and The Suit第四章 诉权和诉目录o第一节 诉权o第二节 诉o第三节 诉讼标的 o 第一节 诉权The Right of actiono一、案例o二、诉权的含义o三、关于诉权的学说o四、诉权含义解读o五、案例分析案 例之一o灵车误接活人案灵车误接活人案o1999年10月27日上午，申城居民李某在弄堂口遇上某殡仪馆的接尸车，但是他万没想到，遗体接运单上的死者姓名居然就是自己。李某顿时气愤难平、精神恍惚，经医院诊断为高血压。他以自己人格受辱为由诉至法院，要求殡仪馆赔偿精神损失3万元，其它损失1万5千元。o殡仪馆则称：1999年，其开
2、展规范服务达标创优活动，首次推出“接运遗体24小时服务，接受电话预约”的承诺，并将这一服务项目登载在报上。其电话接尸操作流程上规定：“接待员接听电话，须问清遗体姓名、性别、联系人姓名、联系电话，根据联系单上提供的联系电话，由接待员拨打联系电话，进行核对、复核”。是日上午，殡仪馆的业务接待员接到一自称为“宋健”的来电，称姐夫李某因心肌梗塞死亡，要求殡仪馆尽快派车到家中接尸，并留下地址和联系电话。之后，接待员按此人提供的联系电话反复拨打，欲进行核对，但一直未联系上。当宋姓男子再次来电时，接待员与其核对了死者的姓名、住址及电话后，即将遗体接运单送至调度处。次日上午，接尸车赴李某家，在弄堂口适遇李某，
3、引起了纠纷。殡仪馆坚持自己并无侵权的故意。o思考：李某能否向法院起诉？其是否享有诉权？思考：李某能否向法院起诉？其是否享有诉权？go on案 例之二o湖南省律师佘某在乘列车补票时发现列车员多收了5角钱，遂诉至长沙市铁路运输法院要求退还多收的费用并赔礼道歉，以及赔偿精神损失费2万元，被告随后主动和佘某联系，将多收的票退还。但佘某坚持通过法院解决。法院立案庭认为佘某拒绝接受客运公司的主动协商，其诉讼请求含有炒作成分，属于滥用诉讼权利，不符合诉讼经济原则和司法精神。况且客运公司也愿意接受其意见加以整改，并主动联系退还票款，不一定要走上法庭。因此法院决定不予立案。前最高法院副院长刘家琛甚至认为，一些小
4、额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为，法院应慎重立案。o思考思考：诉权行使与滥用问题。go on案 例之三o16名北京饭店解除劳动关系的员工因未能参加新一届人大代表的选举，而把原单位告到法院，要求精神损害赔偿200万元。两级法院以当事人的诉讼请求没有法律依据为由不予受理。选举权是堂堂正正的宪法权利，却被法院认为没有法律依据，所以江伟认为此案是中国宪政史上的一个污点（目前法律有无规定选举权诉讼？如何处理？选民资格案件、选民名单、先向选举委员会申诉，再向法院起诉非讼）。o 思考思考：宪法性权利能否诉讼？go on 案 例之四o某被告欠某原告三笔款项：装修工程款130万元、以及借款10万元。对于
5、130万元的装修款纠纷一案经法院审理调解结案，但被告未履行。后原告又因10万元借款纠纷提起诉讼，在诉讼中，双方达成和解协议：“原告撤回起诉后一个月内，被告按法院调解支付装修款。被告履行完毕后，表明双方不存在任何经济纠纷，原告不得再向法院起诉借款一案。”协议达成后，原告撤诉，被告按法院调解书向被告支付了装修款。之后，原告又向法院起诉被告返还10万元借款；被告则认为根据和解协议的约定，原告已经丧失了对借款一案向法院起诉的权利，请求法院驳回原告的起诉。o思考思考：诉权能否基于约定而处分？go on 案 例之五o湖南省某民营公司与某国有企业发生经济纠纷，民营公司欠国有企业一笔货款，后国有企业没有追债，
6、4年后当地检察院依据宪法和民法通则关于“保护国家财产”为由，以原告的身份向法院提起民事诉讼，要求该民营企业还钱。o 思考思考：oA、检察机关是否享有诉权？oB、检察机关的诉讼地位在审判监督程序中尚不明确还有争议，在本案中居什么地位？oC、公权可否代替公民个人的诉权？back二、诉权的含义o 诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民生争议进行裁判的权利。back三、关于诉权的学说o（一）诉权私权说o（二）公法诉权说o（三）二元诉权说o（四）双层内涵说（一）诉权私权说o 该说认为诉权是私法上的权利，是私权的产物，即诉权是某项民事权利受到侵犯后便告取得的一项特殊权利。换句话说，即诉权是私法上
7、请求权作用的产物。back（二）公法诉权说o 该说认为诉权是公民对于国家的一种公法上的权利。具体有：o1、抽象诉权说。该说认为诉权是每一个公民所享有的，请求国家司法机关开始审判程序的一种权能。o2、具体诉权说。主张诉权为公民要求法院作出有利于自己的判决的一种权利，即权利保护请求权。o3、司法行为请求权说。该说主张诉权是公民请求国家司法机构为审判行为的权利，且系公法上的权利。back（三）二元诉权说o 将诉权分为程序意义上的诉权和实质意义上的诉权。o 前者是指当事人请求法院开始审判程序给予司法保护的权利，包括原告的起诉权和被告的应诉权；o 后者则是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权利的
8、权利，表现为当事人的胜诉权。back（四）双层内涵说o 诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序意义和实体意义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体内涵则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。back四、诉权含义解读o1、诉权是一种要求司法裁判的权利。o2、诉权与诉讼请求的关系。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，而诉讼请求是当事人行使这种权能的诉讼行为。o3、诉权与实体权利的关系。诉权并非必然存在实体上的权利。消极确认之诉，就没有依据实体法律关系而存在的实体权利。o4、诉
9、权与当事人诉讼权利的关系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括。某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现。诸如起诉权、上诉权、再审权等。o5、诉权与宪法权利的关系。o6、诉权的任意性与诉权的滥用。o7、诉权的行使需要条件。五、案例解读back第二节、诉The Suito一、案例o二、诉的基本含义o三、诉的分类o四、反诉一、案例o 2002年5月6日，杨某乘坐某汽车服务有限公司（以下简称汽车公司）的鲁C04270大客车由淄博驶往烟台，途经龙口市海岱镇时，因前方有人横穿马路，司机一踩急刹车，杨某被摔到汽车前方的挡风玻璃上，眼镜摔碎，镜片插入左眼，致左眼失明。花费医疗费共计5万元。杨某以侵权为由将
10、该汽车公司诉至法院，要求赔偿医疗费、误工费、伤残补助费等共计12万元。法院经审理支持了杨某的诉讼请求，判决汽车公司赔偿杨某12万元。判决生效后，汽车公司以无钱为由拒不履行判决义务。杨某三天两头去汽车公司索要赔偿款，6个月过去了，杨某未索要到一分钱，此时杨某向法院申请强制执行，但因超过申请执行的法定期限，被法院驳回。无奈之下，杨某又以汽车服务公司违反旅客运输合同为由将汽车公司再次诉至法院，要求其承担违约给自己造成的损失共计12万元。o 问题之提出问题之提出：对此诉讼法院应否受理？理由是什么？back二、诉的基本含义o（一）何为诉o（二）诉的构成要素（一）何为诉（一）何为诉o诉可作动词来理解，则是
11、诉讼”。可作为名词如给付之诉等。作为名词时，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”。从名词角度来说，诉系指特定原告针对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。诉的构成要素有主观要素和客观要素。主观要素就是当事人，客观要素就是诉讼标的。这里的特定的实体（法）主张就构成了诉的实体内容。o“无诉则无诉讼程序”。起诉的范围对法院形成制约。back（二）诉的构成要素o 二要素说认为，诉由诉讼理由和诉讼标的构成；o三要素说，诉由当事人、诉讼理由和诉讼标的构成。而一般认为诉由当事人与诉讼标的构成。o诉的构成要素的意义在于：其一，以此来判断当事人所提出的“诉”是否构成一个完整的“诉”，
12、如果不是，法院则不予受理；其二，诉的构成要素使“诉”特定化，从而使一“诉”与他“诉”区别，以配合“一事不再理”原则的适用；最后，根据诉的构成要素的增加或变更，来确定诉的合并或变更。o 诉的构成要素的争议源于诉讼标的的识别标准之不同。back三、诉的分类o（一）案例o（二）具体分类o（三）确认之诉的分类（一）案例o1998年，王某与上海英剑贸易发展公司达成口头协议，由王某出资20万元，以上海英剑贸易发展公司名义设立上海巴比火锅店，企业性质为集体企业。2003年，巴比火锅店脱钩改制，经工商部门批准变更为上海淮海坊餐饮有限公司，股东为王某及案外人茅某。因上海英剑贸易发展公司就企业改制与王某发生争议，
13、故王某向法院起诉请求确认巴比火锅店原来所有的资产均系其实际出资。一审法院认为，王某提出的诉讼请求是要求确认其曾向巴比火锅店实际出资这一事实，而非确认某种法律关系的现实存在，况且王某的诉讼请求所要求确认的又是过去事实，显然于法无据。据此，王某提出的诉讼请求不属于法院民事诉讼受理案件的范围，故裁定驳回王某的起诉o思考：一审法院裁定驳回王某的起诉是否合法？思考：一审法院裁定驳回王某的起诉是否合法？back（二）具体分类o 我国一般将诉分为确认之诉、给付之诉与变更之诉。back（三）确认之诉的分类o确认之诉系指民事权利主体向法院提出的确认其与争议的对方当事人之间不存在一定法律关系的请求。其中主张法律关
14、系存在的，是积极确认之诉；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉。现王某请求法院判决确认巴比火锅原来所有资产均系其实际出资，其实质是要求确认法律事实，而不是要求确认权利义务关系，故王某的诉讼请求不能成为一个独立的确认之诉。back四、反 诉The counterclaimo（一)案例o（二）反诉的基本特征o（三）反诉与反驳的关系o（四）反诉提起的条件o（五）能否提起再反诉？o (六）案例分析之（一）案例之一o甲骑车带乙与骑车的丙相撞，两车均有损坏。甲向法院起诉丙，要求赔偿，丙反诉，要求甲、乙共同赔偿其损失。o问题问题：丙能否反诉甲和乙？go on案例之二o银行贷款100万元人民币给公司,由公司作
15、为保证人(连带担保),公司取得该款项后又借给公司50万元。后银行要求还款，公司先后支付70万元。银行后因要求还款得不到满足起诉公司和公司,和作为共同被告。o问题：在本案诉讼中,是否允许对提出反诉,要求归还借款50万元?go on案例之三o甲将房屋出租给乙用作商店，乙未按期交付房租。而甲则向乙多次赊购商品。后来，甲、乙发生纠纷，乙起诉甲要求给付商品价款，在诉讼过程中甲则提出，要求乙偿还所欠租金。o问题：甲要求乙偿还租金是否为反诉？back（二）反诉的基本特征o 第一、当事人的特定性。反诉必须是由本诉的被告以本诉的原告为被告而提起，在同一诉讼程序之中，双方当事人同时居于原告与被告的双重诉讼地位。o
16、 第二、反诉与本诉之间具有牵连性。一般认为，牵连性是指二者之间存在法律上或事实上的联系。o 第三、反诉的目的具有对抗性。反诉的提出是以抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用。o 第四、反诉的提起具有时限性。o 第五、反诉具有相对独立性。back（三）反诉与反驳的关系o1、二者的具体含义o2、二者具体区别1、二者的具体含义o反驳,是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。包括提供相反的证据;部分或全部推翻原告提出的事实和证据;提出新的法律根据,反驳原告起诉援引法律的错误,以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立。o反诉,是被告根据其与原告存在的法律关系
17、的事实和理由,请求人民法院判决原告对自己承担义务,以期达到部分或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。back2、二者具体区别o一是性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的,是一种独立的诉,具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段,不是一个独立的诉,不具有诉的性质。o二是前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提,被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。o三是目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求,使本诉的原告败诉外,还对本诉的原告提出了独立的反请求,主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求,没有独立
18、的诉讼请求。back（四）反诉提起的条件o（一）法定条件o（二）程序要件o (三)提出反诉实质要件（一）法定条件o1反诉符合起诉条件的规定。即符合民事诉讼法第108条“起诉必须符合下列条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围。”o2反诉没有超过诉讼时效。back（二）程序要件o1.反诉提起方式。o2.反诉的管辖权。这里需要思考的是：第一，本诉与反诉的管辖法院不在一个法院，如何处理？第二，本诉与反诉一个属于级别高的法院一个属于级别低的法院，如何处理？o3.反诉的时间。反诉在诉讼进行的哪
19、一阶段提出，民诉法并未明确。民诉法适用意见第156条规定，反诉可在案件受理后、法庭辩论结束前提出。但在法庭辩论结束前允许提起反诉有悖诉讼经济目的。为此，证据若干规定第34条则提前了反诉提出的时间，即反诉在举证期限届满之前提出。go on（二）程序要件(续）o4、反诉的审级。思考：二审能否提起反诉？一种观点认为,在二审程序中应当允许提出反诉。首先应对反诉调解，同时如果反诉人愿意放弃审级利益也可以判决。如果不同意调解也不明确放弃审级的，就发回重审。另一种观点截然相反,认为不应允许在二审程序中提出反诉，只能在一审中提出，防止牺牲审级利益。关于适用若干问题的意见第184条：“在第二审程序中,原审原告增
20、加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成立的,告知当事人另行起诉。”但在民诉法修改建议稿中规定：“一方当事人追加、变更诉讼请求的，对方当事人同意的，二审法院可一并审理。”back(三)提出反诉实质条件o提起反诉的实质条件,是反诉与本诉的牵连性。这一牵连性表现在：o 1.反诉与本诉基于同一法律关系。反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相同。例如,原告请求给付赡养费,被告请求解除收养关系。o2.反诉与本诉基于同一法律事实。例如,甲乙两船相撞,甲请求乙赔偿因为撞船而给其造成的船载货物的损失;乙反诉请求甲赔偿因撞船而给
21、其造成的船身破损、人身伤亡的损失。本诉与反诉基于撞船这同一法律事实。o3.反诉与本诉不是出自于同一法律关系或同一法律事实,而是基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系,基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系提出的请求也应纳入反诉的范围。如原告根据买卖关系请求被告支付货款50万元人民币,被告可否根据租赁关系反诉请求原告支付租金70万元人民币。back五、能否提起再反诉？o1、否定说。o2、重新起诉说。o3、肯定说。go on六、案例分析之back第三节 诉讼标的 o一、概念o二、诉讼标的的识别标准一、概念o诉讼标的就是在民事诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的。back二、诉讼标的的识别标准o有二分支说到一分支说：o1、二分支说。前者认为诉讼标的应以诉的声明与事实理由为依据加以识别，凡是诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的为多数。o2、一分支说认为诉讼标的的识别应以诉的声明为依据，凡以同一给付为目的的请求，即便存在不同的事实理由，诉讼标的任为一个。go on第四节 诉的利益o关于诉的利益将在后边的内容中讲解。go on作 业o1、论述诉权。o2、论述反诉的特征与条件。o3、简述诉的概念及其分类。o4、简答诉讼标的。go on预习o第五章 当事人和诉讼代理人go onoIt is over
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