1、涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法及司及司法解释的理解与适用法解释的理解与适用最最 高高 人人 民民 法法 院院 民民 四四 庭庭沈红雨沈红雨涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况提提 纲纲 总论：涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法的出台背景及主要内容的出台背景及主要内容一一、新旧法的的适用关系新旧法的的适用关系二二、当事人意思自治原则当事人意思自治原则三、最密切联系原则三、最密切联系原则四四、强制性法律的直接适用、强制性法律的直接适用五、外国法的查明五、外国法的查明六、总则部分应注意的其他条款六、总则部分应注意的其他条款七、合同关系准据法七、合同关系准据法八
2、侵权责任准据法八、侵权责任准据法九、民事主体权利能力和行为能力的准据法九、民事主体权利能力和行为能力的准据法十、十、涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法没有规定的问题没有规定的问题涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况总论总论:涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法的出台背景及主要内容的出台背景及主要内容涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况是我国民法典的重要组成部分旨在明确涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的法律适用2002年12月，九届全国人大常委会第三十一次会议对“民法草案”中“涉外民事关系法律适用”一编进行初次审议2010年初
3、中华人民共和国侵权责任法出台后，全国人大法工委以2002年初次审议稿为基础，着手拟定涉外民事关系法律适用法（草案），计划于2010年年底前由全国人大常委会审议通过2010年8月17日，十一届全国人大常委会第十六次会议二次审议2010年10月28日第十一届全国人大常委会第十七次会议三次审议通过，当日以第三十六号中华人民共和国主席令公布，为立法机关“十一五”立法工作划上了圆满的句号2011年4月1日起施行是我国第一部关于调整涉外民事关系法律适用的单行法2010年12月2日，最高人民法院向全国各级人民法院发出了法发201052号关于认真学习贯彻执行的通知涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的
4、制定情况共8章52条第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况以前我国有关涉外民事关系法律适用的主要规定：以前我国有关涉外民事关系法律适用的主要规定：1、民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”2、合同法第126条3、票据法第五章4、海商法第十四章5、民用航空法第十四章6、继承法第36条7、1988年4月2日法（办）发19886号最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）七、涉外民事关系的法律适用8、2007年6月11日法释200714号最高人民法院关于审理涉外民
5、事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况该法的五大亮点：该法的五大亮点：冲突规范体系化冲突规范体系化必要的弹性规范与刚性规范相结合，灵活性和可操作性必要的弹性规范与刚性规范相结合，灵活性和可操作性最密切联系原则、当事人意思自治原则规定在总则部分，成为两项基本原则最密切联系原则、当事人意思自治原则规定在总则部分，成为两项基本原则以经常居所作为选择准据法主要连接点以经常居所作为选择准据法主要连接点对弱势方当事人合法权益予以特别保护对弱势方当事人合法权益予以特别保护 该法的五大亮点：该法的五大亮点：冲冲突突规规范范体体系化系化必必要要的的弹弹性性
6、规规范范与与刚刚性性规规范范相相结结合合，灵灵活活性性和和可可操作性操作性最最密密切切联联系系原原则则、当当事事人人意意思思自自治治原原则则规规定定在在总总则则部部分分，成成为为两两项项基基本原则本原则以以经经常常居居所所作作为为选选择择准准据据法法主主要要连连接点接点对对弱弱势势方方当当事事人人合合法法权权益益予予以以特特别别保护保护涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况三点缺憾三点缺憾p没有把诸如海商法、票据法等商法中有关法律适用的规定吸纳没有把诸如海商法、票据法等商法中有关法律适用的规定吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性进来，弱化了该法的系统性、完整性p没有清晰地说明该法
7、与旧法的适用关系，给冲突规范的适用带没有清晰地说明该法与旧法的适用关系，给冲突规范的适用带来困惑来困惑p一些本应规定的内容没有予以规定，例如：涉外民事关系的界一些本应规定的内容没有予以规定，例如：涉外民事关系的界定、国际条约及国际惯例的适用、区际私法冲突下的法律适用定、国际条约及国际惯例的适用、区际私法冲突下的法律适用等问题等问题涉外民事关系法律适用法理解与适用及司法解释的制定情况最高人民法院关于最高人民法院关于 若干问题的额解释（一）若干问题的额解释（一）（以下简称（以下简称司法解释）对涉外民事关系的定义司法解释）对涉外民事关系的定义第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民
8、事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系 一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系涉外民事关系法律适用法的溯及力该法不是实体法，也不是程序法，不能简单套用实体法不溯及既往以及程序法相对溯及既往的法律适用原则性质为冲突规范，其适用最终导致当事人权利义务的实体法的适用最高人民法院关于若
9、干问题的额解释（一）第三条“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当适用该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系新法与旧法的相互适用关系：新法与旧法的相互适用关系：立法法第八十三条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。存在问题存在问题1、新法与旧法、一般规定与特别规定交织在一起、新法与旧法、一般规定与特别规定交织在一起2、涉外民事关系法律适用
10、法立法条文不足以化解涉外民事关系法律适用法立法条文不足以化解法律法律规范之间的内在冲突规范之间的内在冲突第二条第一款第二条第一款涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。第五十一条第五十一条中华人民共和国民法通则第一百四十六条、第一百四十七条，中华人民共和国继承法第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系民法通则民法通则第一百四十六条第一百四十六条【侵权行为的法律适用】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共
11、和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。民法通则民法通则第一百四十七条第一百四十七条【涉外婚姻关系的法律适用】中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。继承法继承法第三十六条第三十六条【涉外继承关系的法律适用】中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协
12、定的，按照条约、协定办理。一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系涉外民事关系法律适用法和民法通则均为民事基本法，两者之间的关系应定位为同位阶法之旧法与新法的协调关系，应从新法优于旧法原则，不能定位为一般法与特别法的关系。涉外民事关系法律适用法第51条的表述容易产生歧义，容易理解为民法通则除146、147条外，其他条款并未被涉外民事关系法律适用法所修改。民法通则第八章共9条，除第142条国际条约和国际惯例的适用条款外，民法通则第143条至第150条均已被涉外民事关系法律适用法取代。票据法、海商法、保险法等商事领域的特别法有特别规定，从特别规定。例如海商法第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适
13、用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”与涉外民事关系法律适用法第44条侵权责任准据法允许当事人协议选择法律的规范冲突，应按特别规定优于一般规定处理。一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系民法通则和涉外民事关系法律适用法的对照事项事项民法通则民法通则涉外民事关系涉外民事关系法律适用法法律适用法解读解读1、自自然然人人民民事事行行为为能能力力准准据据法法第143条：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”第12条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所
14、地法律”不再以国籍为判断标准，无论其是中国公民、外国公民还是无国籍人，统一适用经常居所地法。2、涉外不动产物权准据法、涉外不动产物权准据法第144条：不动产的所有权适用不动产所在地法。第36条：不动产物权适用不动产所在地法，对物之所在地法原则的适用范围更宽，纳入了用益物权和担保物权等他物权，使物权关系得到统一调整。3、涉外合同准据法。、涉外合同准据法。第第145条条涉涉外外合合同同的的当当事事人人可可以以选选择择处处理理合合同同争争议议所所适适用用的的法法律律，法法律律另另有有规规定定的的除除外外。涉涉外外合合同同的的当当事事人人没没有有选选择择的的，适适用用与与合合同同有最密切联系的国家的法
15、律。有最密切联系的国家的法律。第第41条条规规定定：“当当事事人人可可以以协协议议选选择择合合同同适适用用的的法法律律。当当事事人人没没有有选选择择的的，适适用用履履行行义义务务最最能能体体现现该该合合同同特特征征的的一一方方当当事事人人经经常常居居所所地地法法律律或或者者其其他他与与该该合合同同有有最最密密切切联联系系的的法法律律。”新新法法与与旧旧法法关关于于当当事事人人意意思思自自治治和和最最密密切切联联系系原原则则规规定定是是一一致致的的，但但补补充充了了最最密密切切联联系系原原则则的的内内容容，即即以以特特征征履履行行性性为为主主，辅辅以以其其他他最最密密切切联联系系的的判判断断方方
16、法法，增增强强了了最最密密切切联联系系原原则则的的可可操操作作性性。新新法法还还增增加加了了消消费费者者合合同和劳动合同准据法的规定。同和劳动合同准据法的规定。4、涉外侵权准据法、涉外侵权准据法第一百四十六条【侵权行为的法律适用】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以 适 用 当 事 人 本 国 法 律 或 者 住 所 地 法 律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用
17、法律的，按照其协议。”新法取代了旧法第146条的侵权适用行为地法以及双重可诉的规定。新法还增加了产品责任和媒体侵权准据法的规定。一、新旧法的适用关系一、新旧法的适用关系民法通则和涉外民事关系法律适用法的对照事项事项民法通则民法通则涉外民事关系涉外民事关系法律适用法法律适用法解读解读5、涉外婚姻准据法、涉外婚姻准据法第第147条条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第二十一条第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二
18、十二条第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第二十六条第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。第36条：不动产物权适用不动产所在地法，新法第21条、第22条、第26条、第27条结婚要件准据法和离婚准据法的规定取代了旧法第147条。2、涉外不动产物权准据法、涉外不动产物权准据法第144条：不动产的所有权适用不动产所在地法。第3
19、6条：不动产物权适用不动产所在地法，对物之所在地法原则的适用范围更宽，纳入了用益物权和担保物权等他物权，使物权关系得到统一调整。6、涉外扶养准据法第148条：“扶养适用被抚养人最密切联系的国家的法律”第29条规定“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”7、涉外继承准据法、涉外继承准据法第第149条条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。第31-35条法定继承、遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理等事项、无人继承遗产的准据法新法第31条对法定继承的规定与旧法第149条一致，但对继承法第36条建立的以同
20、一制为主，区别制为辅的混合准据法制度限缩适用于法定继承。新法另于第32-35条补充规定了遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理和无人继承遗产的准据法，形成了相对完整的继承准据法制度。8、公共秩序保留、公共秩序保留第第150条条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。第第5条条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。新法补充规定适用外国法律违反我国社会公共利益的，直接适用我国法律二二、强制性法律的直接适用、强制性法律的直接适用司法解释的规定司法解释的规定第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适
21、用涉外民事关系法律适用法的规定，但中华人民共和国票据法、中华人民共和国海商法、中华人民共和国民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。二二、强制性法律的直接适用、强制性法律的直接适用二二、强制性法律的直接适用、强制性法律的直接适用二、强制性法律的直接适用二、强制性法律的直接适用1.涉外民事关系法律适用法第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”强制性法律的概念首次采纳于我国立法中，但立法没有对何为“强制性规定”做进一步的解释2.晚近国
22、际私法领域“直接适用的法”理论的兴起，产生强制性法律的概念，指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规范的指引而予以直接适用的法律。3.传统的国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。4.审判实践中产生了涉外民事关系法律适用法第4条与合同法第52条规定的“法律、行政法规的强制性规定”的混淆认识二、强制性法律的直接适用二、强制性法
23、律的直接适用国际私法上的国际私法上的“强制性规定强制性规定”不同于传统民法上的强制性规定不同于传统民法上的强制性规定，仅指为维护国家社会重大公共利益和安全，需要在涉外民事关系中排除适用冲突规范而予以直接适用的强制性规定。国际私法上的国际私法上的“强制性规定强制性规定”是实体性规范，不包括单边冲突规范是实体性规范，不包括单边冲突规范，例如最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第八条规定的中外合资企业经营合同等九类适用中国法的情形。国际私法上的国际私法上的“强制性规定强制性规定”与公共秩序保留有一定联系与公共秩序保留有一定联系，主要表现为：公共秩序是强制性规定产生的原
24、因和基础，强制性规定是某类社会公共利益在成文法上的具体化、特定化，两者的目的和结果都是排除域外法而适用内国法。例证：例证：审判实践中常见的国际私法上的“强制性规定”，为我国外汇管理条例规定的对外担保应经外汇管理部门批准的强制性规定。该规定是维护我国的外汇管制制度的强制性规定，应当直接适用，不考虑当事人约定的担保合同准据法，当事人不能通过协议选择域外法规避外汇审批的强制性规定。二、强制性法律的直接适用二、强制性法律的直接适用司法解释司法解释第第十十条条强制性规定的界定有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益或安全、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而应当直接适用的法律，可以认
25、定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的“强制性规定”：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。三、当事人意思自治原则三、当事人意思自治原则三、当事人意思自治原则三、当事人意思自治原则三、当事人意思自治原则三、当事人意思自治原则第三条第三条当事人依照法律规定依照法律规定可以明示选择明示选择涉外民事关系适用的法律。是指具有涉外因素的合同的当事人原则上可以自由地选择某一法律体系作为合同的准据法。将涉外合同按法律适用的一般原则“宣誓性宣誓性”地放入本法的总则中三、
26、当事人意思自治原则第十六条第二款第十六条第二款当事人可以协议选择委托代理适用的法律。第十七条第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。第十八条第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。第二十四条第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。第二十六条第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。第三十七条第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。第三十八条第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。第四十一条第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。第四十四条第四十四条
27、侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十七条第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。第四十九条第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。第五十条第五十条知识产权的侵权责任当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。三、当事人意思自治原则如何界定如何界定当事人选择当事人选择准据法准据法的的时间、时间、范围和方式范围和方式？三、当事人意思自治原则1、没有法律依据的选法行为无效没有法律依据的选法行为无效涉外民事关系法律适用法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，将当事人意思自治原则规定在总则中，既是宣示
28、性条款，同时也强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择，否则，当事人的选法行为无效。单边冲突规范：单边冲突规范：合同法第126条对在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同规定应适用中华人民共和国法律。最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第八条补充规定了在中华人民共和国境内履行的三资企业股份转让合同、承包经营合同、外资并购合同等八种类型的特殊合同适用中华人民共和国法律。三、当事人意思自治原则1、没有法律依据的选法行为无效没有法律依据的选法行为无效司法
29、解释司法解释第第六六条条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。三、当事人意思自治原则2、当事人选择准据法的时间、当事人选择准据法的时间 立法未规定当事人选法的时间点，司法实践中有些案件当事人在二审期间要求变更选择适用的法律，是否准许？司法解释司法解释第第八八条条第一款第一款选择法律的时间选择法律的时间当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。三、当事人意思自治原则3、当事人选择准据法的方式、当事人选择准据法的方式立法未对何为“明示选择”作出具体定义司法实践中存在一种特殊情况，当事人
30、没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引同一国家或者地区的法律且均未对法律适用问题提出异议。我们认为，该种诉讼程序的行为构成“明示选择”法律。司法解释第八条第二款司法解释第八条第二款选择法律的选择法律的方式方式各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。三、当事人意思自治原则4、当事人选择准据法的范围、当事人选择准据法的范围当事人是否可以选择与案件不具有实际联系的国家或地区的法律？审判实践中经常将当事人选法问题与选择管辖法院相混淆，产生疑问。司法解释司法解释第第七七条条予以特别澄清予
31、以特别澄清选择法律的范围选择法律的范围一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。三、当事人意思自治原则4、当事人选择准据法的范围、当事人选择准据法的范围当事人是否可以选择适用未生效的国际条约？司法解释司法解释第第九九条选择对我国未生效的国际条约条选择对我国未生效的国际条约当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。讨论中一种观点认为，国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的
32、可以将其作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。另一种观点则认为，应按照当事人自愿同意用于调整其权利义务的合同条款对待，并可以将选择范围扩及我国未参加的国际条约。四、最密切联系原则四、最密切联系原则四、最密切联系原则四、最密切联系原则四、最密切联系原则是指一国法院在审理涉外民商事案件时原则上应当适用与争议的涉外民商事法律关系有最密切联系的国家或者法域的法律。从涉外合同关系法律适用的一项原则上升为本法的一般原则从涉外合同关系法律适用的一项原则上升为本法的一般原则 是补缺性、兜底性条款是补缺性、兜底性条款第二条第二款第二条第二款本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关
33、系有最密切联系的法律。第四十一条第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。如何确定“最密切联系”地？“特征履行地说”vs“连接点要素分析法”四、最密切联系原则四、最密切联系原则法释法释200720071414号号 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第五条第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用
34、的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，
35、适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。五、五、外国法的查明外国法的查明五、五、外国法的查明外国法的查明五、五、外国法的查明外国法的查
36、明如何查明外国法一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题涉外民事关系法律适用法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”采“法律说”查明义务的分配与“不能查明”的认定标准当事人选择适用外国法时，当事人有义务提供，在当事人不能提供外国法的情况下，则由当事人自行承担不能证明外国法的后果。五、五、外国法的查明外国法的查明 司法解释司法解释第十第十七七条条外国法无法查明的认定外国法无法查明的认定人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约
37、规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。五、五、外国法的查明外国法的查明当事人选择适用外国法时，当事人有义务提供，并规定了当事人应在人民法院指定的合理期限内提供外国法当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未能提供该外国法律的，可以认定不能查明外国法律。当事人不能仅提供外国法律的文本，而应当提交其对外国法律的理解意见，通常以专家证言的方式提供。法院依职权的义务五、五、外国法的查明外国法的查明
38、人民法院依职权查明的途径和人民法院依职权查明的途径和“不能查明不能查明”的认定标准的认定标准民通意见民通意见第第193条规定五种查明途径条规定五种查明途径依然有效依然有效：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。即使在人民法院有义务查明外国法的情况下，由当事人向法院提供外国法仍然是一种有效的途径。但法院是否应当穷尽上述所有途径仍不能查明时才可以认定为“不能查明”外国法？我们认为，法官尽审慎义务，通过合理途径不能查明的，可以认定为查明不能，并不一定要穷尽所有途径。而且实践中，法官也不限于这五种途径，还包括五
39、种途径以外的方式例如互联网等查找外国法。五、五、外国法的查明外国法的查明如何正确理解外国法的内容？如何正确理解外国法的内容？司法解释司法解释第第十八十八条外国法内容的确定条外国法内容的确定人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。无论是当事人提供的外国法还是人民法院自行查明的外国法，都应当经过质证程序。对于通过国际条约和外交途径获取的外国法律，可以不经过质证程序，但也可以听取当事人的意见。六、总则中应当注意的其他条款六、总则中应当注意的其他条款六、一般规定
40、中应当注意的其他条款六、一般规定中应当注意的其他条款“一般规定一般规定”即总则部分值得注意的其他条款即总则部分值得注意的其他条款第五条第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华适用中华人民共和国法律人民共和国法律。【公共秩序保留条款公共秩序保留条款】，起到，起到“安全阀安全阀”作用。作用。在涉外民事案件中，各国法院根据本国冲突规范的规定，不可避免会遇到适用外国法的情况，如果适用该外国法将损害本国的公共秩序，则本国法院可以根据公共秩序条款，拒绝适用该外国法，从而达到维护本国核心利益维护本国核心利益的目的。第九条第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。【排除
41、反致、转致、间接反致】应适用的外国法律，是指有关国家或地区的实是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。体法，不包括冲突法和程序法。第六条第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域最密切联系区域的法律。【外国区际法冲突的解决】有区际私法冲突的国家：英国、加拿大、美国等（五）公共秩序条款“一般规定一般规定”即总则部分值得注意的其他条款即总则部分值得注意的其他条款第八条第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律适用法院地法律。【识别的准据法识别的准据法】：法院根据一定的法律观念对有关涉外民事关系所涉及的事实或问题进行定性、分类，以将其归入
42、一定的法律范畴。第七条第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律适用相关涉外民事关系应当适用的法律。【诉讼时效准据法诉讼时效准据法】与与最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）通则若干问题的意见（试行）第195条相同：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。七、合同七、合同准据法准据法七、合同七、合同准据法准据法七、合同七、合同准据法准据法第四十一条第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密
43、切联系的法律。保护弱势群体的原则保护弱势群体的原则第四十二条第四十二条消费者合同消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条第四十三条劳动合同劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。第四十九条第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。七、合同七、合同准据法准据法仲裁协议准据法确定涉外仲裁协议效力的先决问题 仲裁法司法解释第十六条：“对涉外仲裁
44、协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法。涉外民事关系法律适用法第十八条：“当事人可以选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”涉外民事关系法律适用法增加了一个“仲裁机构所在地”，但没有规定在当事人没有对仲裁机构或者仲裁地作出约定或者约定不明的情况下，如何确定仲裁协议准据法。七、合同七、合同准据法准据法司法解释司法解释第十四第十四条条仲裁协议的准据法仲裁协议的准据法当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，
45、或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。七、合同七、合同准据法准据法司法实践中对当事人选择的仲裁协议效力准据法采取狭义解释，指特定的调整仲裁协议的法律，当事人约定的主合同准据法不认为是仲裁协议的准据法。如果当事人未明确约定仲裁协议的准据法，也未约定仲裁机构和仲裁地的，在这种情况下可以适用法院地法认定仲裁协议的效力。在当事人约定了仲裁机构和仲裁地，且仲裁机构所在地和仲裁地不一致时，应当依据尽可能使仲裁协议有效的原则选择应适用的仲裁协议准据法。八、侵权责任八、侵权责任准据法准据法八、侵权责任准据法八、侵权责任准据法八、侵权责任准据法八、侵权责任准据法第四十四条第四十
46、四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十五条第四十五条产品责任产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第四十六条第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。第五十条第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律被
47、请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。九、民事主体权利及行为能力的准据法九、民事主体权利能力、行为能力的准据法九、民事主体权利及行为能力的准据法第十一条第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地经常居所地法律。第十二条第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十四条第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地
48、法主营业地法。法人的经常居所地，为其主营业地。第二十条第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律其现在居所地法律。九、民事主体权利及行为能力的准据法涉外民事关系法律适用法的一大亮点是将“经常居所地”作为自然人属人法的主要连结因素，但如何判断自然人的“经常居所地”？对此问题有两种意见。一种观点主张参照民通意见第9条第1款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外以及民诉意见第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”司法解释征求意见司法解释征求意见稿稿第
49、十五条第十五条方案一：方案一：自然人离开住所地最后连续居住一自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，可以认定为涉外民事关系法律适用法中规定的自然人的年以上的地方，可以认定为涉外民事关系法律适用法中规定的自然人的“经常居所地经常居所地”。就医、留学、劳务派遣等情形除外。就医、留学、劳务派遣等情形除外。九、民事主体权利及行为能力的准据法另一种观点认则为自然人经常居所地是指其的生活重心所在地，常态下表现为国籍地，但定居在非国籍国的，应以定居地为经常居所地。由此产生了下面的条款“司法解释征求意见稿第十五条方案二：司法解释征求意见稿第十五条方案二：有以下情形之一的，可以认定为涉外有以下情形之一的，可
50、以认定为涉外民事关系法律适用法中规定的自然人的民事关系法律适用法中规定的自然人的“经常居所地经常居所地”：（一）当事人的国籍国为经常居所地。没有国籍的，以定居国为经常居所地。（一）当事人的国籍国为经常居所地。没有国籍的，以定居国为经常居所地。双重或多重国籍的，以与系争法律关系有最密切联系的国籍国为经常居所地；双重或多重国籍的，以与系争法律关系有最密切联系的国籍国为经常居所地；（二）当事人离开国籍国在其他国家定居的，以定居国为经常居所地；（二）当事人离开国籍国在其他国家定居的，以定居国为经常居所地；(三三)当事人离开国籍国而在其他国家连续居住两年以上的，并在该地发生系当事人离开国籍国而在其他国家
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