物业产权与物业管理权.doc

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1、物业产权与物业管理权一、物业管理的必要性每一个物业的所有权人被称为业主。在一般情形下，业主即是自己的物业的管理人，毋需法律作特别的安排。 即使业主因某种原因不能管理而让别人代管，其法律关系可以通过一般的民事法律规范加以解决和调整，毋需专门的物业管理制度。因此，物业管理显然不是针对单独所有的物业而言的。现代物业管理制度产生与两个因素有关，一个是区分所有；一个是社区。（一）区分所有与物业管理现代物业管理产生于业主不仅独立享有专有空间而且还存在共有或共用部分，产生于物业之间相结合成为一个整体或相互关联的整体。对于这种既有自用部分， 又有共有部分或共用部分的物业权属，一般称之为区分所有。区分所有是一个

2、复合型所有权，它既区别于独有， 又区别于共有。在每一个业主均拥有特定建筑空间的所有权意义上，业主享有独立的所有权，但同时，因建筑物和（或）土地不可分割及其共有设施的存在使得每一个业主必须负担共有 部分维护。在这个意义上，区分所有权人的义务要比一般独立所有权人的义务更加复杂。因为业主共同维护和管理就需要协商谈判，形成共同意志，并且贯彻实施各项措施。 而所有这些不仅有一个组织问题而且还有一个人力、物力和财力的投入问题。显然，这里即使我们承认各业主对于这些共有部分享有共同所有权，民法上的共有规则难以解决共有部分及整个物业的管理和利用问题。 因此，现代物业管理体制是在单个业主所有权及共同所有权均难以解

3、 决的物业管理问题情形下，产生的一种特殊的法律制度的安排。在某种意义上可以说，现代物业管理制度是区分所有权的一个必要组成部分或必然结果，二者是相伴而生、密不可分的。在区分所有的情形下，没有将各业主组织起来共同解决物业管理的机制，没有专业化、社会化的物业管理，各业主就不可能建立共同物业利用秩序， 就会诱发大量的“搭便车”行为一一争相享用而将责任或负担转嫁于他人。因此，区分所有产权制度能够很好实行的前提是具备良好的物业管理制度。当然，单独所有也并不是绝对地不产生现代物业管理。在商用楼宇情形下，也许业主只有一个，但是使用人（如承租人）可能有许多个。在这种情形下，物业的维护和管理一般也 是通过专业化、

4、 社会化的物业管理企业来完成的。因此，一幢物业是否需要物业管理与其说是看其产权主体多寡，不如说取决于使用人多少。在物业使用人多的情形下，将大量物业管 理集中交由一个组织专业管理，还具有规模上的优势，体现了现代社会分工深化、专业化趋 势。（二）社区与现代物业管理在现代社会，人类生活不再是追求绝对的独立或者零散地分布，而是组成一定规模的生活单位。社区本质上是由一定的人口因生活在一起而形成的生活单位，特定范围的居住空间和居住在其中的人口是构成一个社区的两个要素。社区的范围可大可小， 大的可以是成片的居住小区，小的也可以是一幢或几幢楼房居民的共同构成的生活单位。由于共同居住自然会产生各种矛盾，其可能产

5、生于各自所有的建筑物利用问题，也可能产生于共用部分利用和维护问题，还可能产生于相邻关系或共同居住关系。因此要建立一个物的利用和共同生活的秩序。而这种秩序建立也不宜由政府直接参与形成，一般由业主自己解决走自治管理的道路。因此，物业管理制度本质是社区生活自治管理的反映。社区是城市生活最小的单位。在现代社会各种大小不等的社区成为一个普遍的现象。其原因主要有以下几方面：其一，由于城市人口和土地供给矛盾，使具有独立单元的楼宇大量出现，而每个楼宇单元的居民或使用人自然地形成一个社区。其二，城市规划的全面推行。现代城市更加注重居住质量和居住环境，为了更加方便居住、购物、基础教育、休闲娱乐等问题，各种布居合理

6、、功能齐全的居住小区的设计规划也 就成为现代城市规划的重要内容。其三，商业化房地产开发。与上述相配合的即是商业化的房地产开发建设， 无论是楼宇， 还是独立的别墅，一般均由营利性企业建筑， 而由需要者购买成为业主。 而这种集中建设使 得一幢幢独立的建筑物之间因共享共用设施而联结成为一个共同体，由此，不仅仅是居住在一幢楼的业主，而且是不同楼宇的业主组成业主团体进行自治管理和委托管理。因此，现代物业管理制度与区分所有密切相关，但是区分所有不是它的惟一基础， 物业管理具有它的社区自治功能。现代社会自治可能最主要体现在物业管理自治上。二、物业管理制度的本质和基本框架正如我们再三申明的， 物业管理的本质是

7、业主自治， 它同独立业主管理自己的物业在本 质上没有什么不同。所不同的是，我们这里讲的物业管理一般涉及到多个业主甚至上百个业 主，因而就要有自治组织机制引入，同时也意味着专业化管理组织引入。（一）业主自治是物业管理的基础物业管理的法律基础是对物业的所有权，因共用部分或共有而产生的物业管理仍然只有被涉及的业主才有最终的发言权。因此，物业管理制度的基础是业主自治。业主自治必然有自治机关。 就居住物业而言，业主是因为共同购买了相同一幢或一个小区的物业而聚集在一起的。 在这里他们之间不仅有建筑物自然联结关系，而且有契约上的联结。所谓建筑物的自然联结是因为每一个业主的物业与其他业主的物业在结构上和功能上

8、联结在一起，不可分离。同时对于各自物业和利用都离不开对共用和公用物的利用。这种联结具有强制性，不以业主的意志为转移。所谓契约联结，是各业主在购买各自物业的同时共同签署了一份公共契约，即业主公约。这份公约使他们之间建立了一种法律上的权利义务关系，并因此构成一个业主团体。该业主团体即成为业主自治的机构。因此，自然的和法律上的联结使楼宇单元房屋的购买人形成了法律上的团体，并因此而具有主体资格。业主团体通过业主大会和业主委员会形成全体业主的意志，实现自治。（二）专业化的物业管理企业受托管理是物业管理的外在表现业主自治只是解决业主共同意志形成问题，而物业管理则涉及到管理活动具体实施问题。随着现代社会分工

9、细化，业主的物业管理也逐渐社会化，专门从事物业管理的企业随之出现，于是委托专业化的管理企业管理就成为现代物业管理制度的必然组成部分。一提到物业管理， 人们自然会想到物业管理公司，但物业管理公司的管理权来源于业主的委托或授权，管理企业代表了业主的意志，是业主自治管理的表现或延伸。在这里，全体业主和物业管理企业是委托关系，全体业主是委托人，物业管理企业是全体业主的受托人。这种委托的性质，只相当于内部受托关系，而不是授权物业管理企业对外建立某种法律关系； 所委托事项是综合性事务处理行为一一管理事务，而不是法律行为。因此，典型的物业管理框架是全体业主委托专业企业管理。但我们不宜将物业管理制度看作是自治

10、管理和委托管理的结合或简单相加，而应当把专业公司受托管理看作是业主自治管理辅助或自然延伸。物业管理企业虽然有自主管理的一面，但本质上其管理权来源于全体业主的授权，因此其管理行为自然可以看作是业主管理行为。总之，物业管理本质上是业主自治管理。三、物业管理企业对物业实施管理的内容和性质（一）管理的内容通说认为，物业管理权的内容包括对物的管理和对人的管理。所谓物的管理，系指对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物的管理。其原则上仅限于建筑物之共用部分，自用部分不包括在内。所谓对人的管理，系指对区分所有权人群居生活关 系所为之社区管理。其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人

11、的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。管理的内容一般包括： 对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理。实际上，物业管理，从物的角度，管理主要是维护、保养、修缮等的意思；从社区环境 的角度，管理主要是保安、清洁、绿化的意思；从物的利用秩序的角度，管理主要表现为阻 止物业使用人对自用部分进行危害整体利益的使用行为和阻止业主对共用部分进行危害他 人利用的行为。在这三种管理行为中，前两种基本上是一种服务行为，而只有第三种管理行为才符合管理一词的本意。因为只有第三种管理才有管理的对象一一人，其目的在于约束物业使用人的行为，建立物之利用秩序。因此，物业管

12、理的内容更多是服务，而不是管理；管 理的内容更多地表现为义务而不是权利，更不是权力。（二）物业管理的性质业主对物业的管理权是物权的必要组成部分，无疑属于私权利；物业管理企业接受业主的委托而享有的管理权自然也是私权利。正如前面所讲，物业管理企业所受托的更多是服务或事务处理、是职责或义务，而不是行政管理义务上的管理权。因此，物业管理企业的管理权本质上是业主自治权利的延伸；物业企业的管理行为是私法上的行为。有人认为，物业公司管理权之来源一为业主委托，一为政府委托。这种观点值得商榷。在市场经济下，物业公司再不像房管所，是政府委托的职能部门， 而只是业主的受托人，政府的角色只是通过制定法律规则，以更好地

13、维护委托关系当事人之间的权利义务关系。就严格意义上的管理权 （即对物业利用秩序的管理）而言，这里的管理表现为物业管理企业对业主及其他物业使用人的管理，且表现为物业管理企业有权禁止业主为某种行为或要求业主履行某种义务，例如阻止会破坏承重墙的装修，要求业主将垃圾放置于规定的地点等。这里是受托人管理委托人或者是“受雇人”管理“雇佣人”，似乎物业管理企业有一种类似于行政管理的权力。实际上这里的管理权仍然源自于业主的授予或同意，是业主授权管理企业代表全体业主（利益和意志）维护整体利益和物之利用秩序，相当于业主自我约束行为或自律管理。只是因为完全自治管理的成本远远超出授权专业管理企业管理，因而通行的做法是

14、由物业管理企业管理。四、物业管理企业的社区义务：自治管理与政府管理关系（一）政府在物业管理活动中的角色完全商品化、个人化物业，自然是由业主自治管理其物业；业主自治，就意味着它自主地选择合适的物业管理企业完成管理任务。也就是说，一个具体物业管理组织体制和规则的制定可以由业主自治来完成。但是存在着以下理由，要求政府介入物业管理这一特殊领域。（1）物业管理是政府解决安居问题的重要任务合理利用有限的土地， 保障社会用房的供给是政府的一个重要任务。 我国国情决定了多 层楼宇、 区分所有是我国城市住宅的主导形式， 而区分所有必须解决物业管理问题。 因此建 立物业利用秩序， 酿造良好居住环境和高质量的生活模

15、式， 成为政府解决安居乐业问题一个 重要任务。（2）物业管理涉及众多主体，完全自治成本太高，可行性较小物业管理涉及开发商、 业主和物业管理企业， 特别是这里存在前期开发商物业管理与后 期的业主物业管理衔接问题、 业主自治组织组建及其与物业管理企业关系问题； 所有这些都 需要合理完善的制度设计， 才能够使物业管理得以顺利进行。 如果完全交由业主协商或谈判 解决， 则存在较高的谈判成本， 有时甚至是不可能完成物业管理的制度设计工作。 这就需要 政府制定法规平衡双方的利益， 以防止开发商、 物业管理企业对于分散的业主施加不利影响。 另外，政府还可以通过管理市场的准入制度，降低管理的风险，提高管理质量

16、。（3）社区管理问题 居住小区成为社会生活最基础的单位，以物业管理为纽带建立最基础的社会自治机制， 是现代城市建设和社区建设的重要措施。 因此，培育业主自治机制、构筑自治制度框架，成 为政府管理社会的重要任务。那么，政府在物业管理中承担何种角色呢？我们认为物业管理的主角是业主， 业主是物业管理的发动者、 受益者和责任承担者， 政 府在其中只起指导和规范作用。概括起来，政府的职责或任务主要是：（1）制定规则尽管政府在物业管理中具有重要的作用， 但政府的作用主要是制定规则， 而不是参与具 体的管理事务， 承担管理义务和责任。 物业管理的复杂性需要一套制度设计， 单靠业主自治 是不可能完成的，政府必

17、须设计并制定详细的规则，以使开发商、 业主、 物业管理企业等均 遵循统一的规则，构筑物业管理体制，实现物业管理目标。（2）引导辅助物业管理源自于业主委托， 最终对业主负责， 因此业主自治组织是物业管理的基础。 由 于我国住房商品化推行不久，人们自治观念和能力不强，业主自治组织组建工作难度较大， 在目前情形下， 需要政府帮助、 指导业主委员会的组建， 以逐渐培育自治机制的形成。 另外， 物业管理是综合性社区管理，需要许多政府部门协助、支持和辅助，例如环卫、绿化、市容 监察、工商行政、公安等部门应当积极辅助管理企业做好有关工作。（3）监督管理企业业主是物业的委托者， 物业管理企业是受托人， 依据民

18、法基本原理业主当然有权监督受 托企业工作， 要求其履行约定和法定义务。 但这并不表明业主监督可以替代政府监督， 政府 作为社会事务管理者具有业主所没有的监督和处罚权力， 它可以代表社会对违规物业管理企 业进行监督。为要摆正政府在物业管理的角色， 宜将房管办事处的职能定位在： 协助售房单位、 房产 开发公司、 物业管理公司组建业主委员会； 联络指导业主委员会按有关规定开展工作， 培训 业主委员会主任； 对违章搭建、 欠交租金和管理费等行为进行处理等。 管理方式逐渐从微观 走向宏观、从直接走向间接。（二）物业管理企业的社区义务特定范围内的业主构成一个社区， 其业主委员会是自治管理的非营利性组织，

19、物业管理 公司是受业主委托对物业进行专业化管理的营利性组织，但其所管事务也具有社区管理功 能。同时在我国还存在社区基层自治组织居委会。居民委员会是一定范围内的居民自我管理、 自我教育、 自我服务的基层群众性自治组织。 但居委会工作具有双重性， 它既是社区自治组织， 办理居民自己的事情， 同时又办理当地人 民政府及其派出机关交办的一些事情，因此居委会是一种准政府机构。由于人们对物业管理企业与居民委员会的性质和职能认识的不清， 导致在现实中存在一 些误解， 甚至存在将二者机构设置混同的情形。 大致有以下三种情形： 纯商品小区通常不设 居委会只有业主自治委员会和受托专业物业管理公司； 物业企业与居委

20、会合二为一； 居委会 兼管物业。 这三种情形均不符合居委会和物业管理企业的性质和功能。 因物业管理企业本质 上是代表业主利益的机构， 它是业主自治的延伸， 而居委会虽然也是居民的自治机构但带有 政府性质， 有时它可以借助政府采取一些措施， 因此居委会同居民的关系具有行政色彩， 而 物业管理企业与业主之间完全是民事法律关系， 如果将二者混淆， 则容易导致两种法律关系 或两种性质的权利（力）相混同，不利真正实现业主自治管理。在居委会和物业管理企业分设的情形下， 我们也应当承认物业管理企业的某些职能与居 委会的某些职能存在重叠和交叉，特别是在居住环境、清洁卫生、消防治安、公共绿化、公 用设施、道路养护等方面。由于二者地位和作用不同，所代表的利益不完全相同、 工作的出 发点不同， 可能会在工作中引发各种冲突。对此除了及时沟通、消除误解外，还需要法律上 确定二者各自职责范围及其在相关领域的配合机制。 现在最主要的问题是， 首先分清二者各 自的职责范围， 在存在交叉的地方建立相互配合的机制， 确定居委会的哪些工作可以交由物 业公司办理，物业企业在哪些方面应当协助居民委员会工作。