《善意取得适用的排除..doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《善意取得适用的排除..doc（3页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、善意取得适用的排除 公平、正义与秩序的追求 法律本身就是立法者综合衡量各种利益的结果，因此，在现行法律中寻求公平和 正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。就法律性质而言，善意取得是法律规定的物权特别取得方式，法律并未将原因行 为有效作为善意取得的构成要件。因此，虽然我国法采债权形式主义为主的物权 变动模式，原因行为中实际上包含了当事人之间的债权合意和物权变动合意，原 因行为有效是物权变动有效的必备要件，但其适用 范围限于一般的基于法律行为 取得物权，对善意取得物权并不适用，故将转让合同有效作为善意取得的构成要 件缺乏法律依据。但同时，物权归属应当具有正当性，也就是说，物权人有资格支配标的物
2、、获得 其中的利益并排斥他人的侵害，而且权利人所取得的这种资格，应当符合社会中 的公平、正义观念和公序良俗。我国物权法第七条明确规定： “物权的取得和行 使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 ”这是 物权法确立的物权取得和行使的一项基本原则。第三人能否善意取得物权，当然 也应受制于并遵循这一物权法基本原则。在德国法，因存在债权行为与物权行为 之区分，物权的取得直接依据物权行为，故债权行为的效力并不直接影响物权的 取得与否，因此，在判断第三 人是否得善意取得物权时，无需考察债权行为的效力问题，但这并不意味着善意 取得不受法律对当事人之间的法律行为及相应合意评价的影响，
3、相反，物权行为 会对此产生实质性的影响。而在我国法，由于法律并未承认物权行为和债权行为 的区分，故无从通过对 “物权行为 ”的法律评价来判断第三人能否善意取得。但物 权取得应当符合物权法确立的基本原则，这就要求法律对此必须通过一定方式作 出相应评判。而由于在我国法物权变动模式下，原因行为中实际上包含了当事人 之间的债权合意和物权变动合意，故在外观上，法律对物权取得是否能够得到法 律上的认可的评价途径只能借助于对原因行为的评价表现出来，并且原因行为效 力本身可能会涉及国家、社会利益和公序良俗，故基于法益价值位阶 高低之考量 而对物权归属加以判定，实乃实现法律所追求之公平、正义、秩序目的之必然。
4、这正是物权法解释（一）第二十一条背后的理论基础。具言之，对于转让合同绝对无效，当事人之间的行为损害的是国家利益或社会公 共利益，是社会的公序良俗，此种情形下无论是有权处分还是无权处分取得物， 均有违物权法确立的物权取得的基本原则，因此应当排除此种情形下善意取得的 适用。而在受让人具有欺诈、胁迫的手段（但未损害国家利益）或者乘人之危的 情形时，则转让人虽为无处分权人，但其为合同的受损害方，有权选择是否撤销 该合同。若转让人选择不撤销该合同，则基于可撤销合同所依托的尊重当事人对自身利益的 判断和选择的基本原则，作为合同有效要件之一的意思表示真实将因此而得到有 效弥丰 h，故合同为有效，可以继续履行
5、，但其是否能够最终取得物权，则取决于真实权利 人的追认或转让人嗣后是否取得处分权，若为肯定回答，则受让人得最终取得合 同标的物之物权；若为否定回答，则仅在受让人于物权变动完成之前不知道或非 因重大过失而不知道转让人无处分权的情形下，受让人可依善意取得而最终取得 物权，否则，真实权利人将有权基于物权而请求受让人返还。若转让人行使撤销 权撤销该转让合同，则该行为表明转让人对其此前在受到欺诈、胁迫或乘人之危 情形下而为的意思表示的否认，合同因欠缺有效要件而归于无效，从民法所追求 的正义价值的角度视之，受让人为达到目的所实施的欺诈、胁迫或乘人之危的行 为，是一种主观恶意较高的行为，转让人行使撤销权表明受让人所追求的不利益 已经超出了转让人所能容忍和接受的程度，在此意义上受让人的欺诈、胁迫或者 乘人之危的行为与导致合同绝对无效的行为相似，均构成了对公序良俗的挑战， 故其所应受到 的法律的非难在程度上亦应相当于或者仪次于法律对合同绝对无效 行为的评判，因此，亦应排除该中情形下适用善意取得的可能。