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1、致力于打造高品质文档 跨太平洋伙伴关系协定（TPP）的投资规 则研究 摘要：以美国为首的 12 个缔约国已于 20XX 年 2 月 4 日正式签署跨太平 洋伙伴关系协定（TPP）。文章通过研究 TPP 投资章节的核心规则，对比其在市 场准入与投资者待遇、市场保护机制以及争端解决机制方面与 WTO 框架下投资 规则的主要差异，以把握国际投资规则的最新发展动态及其未来对各缔约国以至 全球投资体系的影响。 关键词：TPP 协定；WTO;投资规则 一、 引言 WTO 多哈谈判陷入僵局促使美国加紧构建以其为主导的亚太经贸体系，并 试图构建全新的的全球经济贸易体系。 20XX 年 2 月 4 日在美国主导
2、下 12 个缔 约国正式签署了跨太平洋伙伴关系协定（TPP），占全球经济的比重达到 40%， 是 WTO以来最具影响力的贸易协定。这一野心勃勃的综合性协议的缔结，极力 主张经济与贸易的自由化、消除关税与非关税壁垒，加强和深化了缔约国在贸易 与投资方面的联系。在投资领域，TPP 与 WTO 相关规则有诸多不同，其引入负 面清单机制，要求资金转移自由，创新投资争端解决机制。 TPP 与 WTO 在投资 领域的差异意味国际投资规则的重大挑战与变革， 投资保护或将是新一轮全球贸 易规则制定的核心和重点。本文拟以 TPP 中的投资规则为研究对象，探讨 TPP 与WTO 的投资规则异同，分析 TPP 对各
3、缔约国及全球投资环境的影响。 二、 TPP 中投资规则的核心内容 TPP 第九章为投资专章，分为 A、B 两部分介绍了投资的具体内容和争端解 决，并附有 12 个附录与两类负面清单。而在 WTO 框架下，有关投资的内容主 要集中在与贸易有关的投资措施协定（TRIMs 协议）和服务贸易总协定 （GATS）之中。本文选取投资有关核心规则进行解析，提出新规则之下的若干 思考。 1. 市场准入与投资者待遇。市场准入是东道国对外资的态度与立场的反映， 而投资者待遇昭示了投资者与东道国权利与义务划分的博弈。 国民待遇与最惠国 待遇作为非歧视原则的主要内容在 TPP 中着重笔墨。TPP9.4 条（国民待遇）
4、、9.5 条（最惠国待遇）要求在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或 其他处置方面给予外国投资者国民待遇和最惠国待遇， 这种待遇标准显然属于准 入前待遇。公平、公正待遇标准和全面保护和安全待遇是近期发展起来的绝对待 遇标准，被 TPP 投资章节第 9.6 条（最低待遇标准）纳入。通常东道国违反公平 公正待遇标准的情形大致包括透明度不足、司法不公、损害外国投资者合法期待、 非歧视以及未提供可预见的、稳定的法律与商务框架，显然其涵盖面广近乎于无 边界，为此，TPP第 9.6 条第 4 款、第 5 款扩大了不违反最低待遇标准的规定。 WTO 框架下有关市场准入与投资者待遇的规定与 TPP
5、 中差异较大。GATS 第 2 条第 1 款规定了服务贸易的最惠国待遇原则，第 17 条规定了服务业投资待 遇采用渐进方式的国民待遇，即在给予国民待遇的承诺之下， WTO 成员采用选 致力于打造高品质文档 择准入（opt-in ）的方式逐步开放服务贸易市场，这意味着准入前国民待遇仅适 用于该成员于承诺表中明确列举的服务贸易，将其解释为准入后待遇较为稳妥。 TRIMs 协议对于国民待遇的规定仅重申了 GATT 第 3 条国民待遇条款和第 11 条 一般取消数量限制，是概括性禁止的条款，是外资准入方面的自由化规则。 在最惠国待遇方面，TPP 并未将其定义为成员方的普遍义务，但 GATS 的最 惠国
6、待遇属于成员方的普遍义务。 在国民待遇方面，TPP 采用了准入前国民待遇 +负面清单模式， 而 GATS 和 TRIMs 协议中采用的准入后国民待遇模式。此外， 对于在 TPP中单独列出的最低待遇标准，GATS 和 TRIMs 协议中均未予以涉及。 2. 投资保护机制。随着国际经济交往的日益密切，对国际投资进行有效保护 显得愈加重要。TPP 第 9.7 条（征收与补偿）与第 9.8 条（转移）属于投资保护 机制的相关内容。第 9.7 条规定缔约方不得对涵盖投资进行直接征收或国有化， 或使用与征收、国有化等效的措施进行间接征收或国有化。 为了限制征收范围被 扩大解释，在涉及补贴的补充规定中指出两
7、种缔约方不构成征收的行为。第 9.8 条规定每一缔约方需允许所有与涵盖投资相关的移转无延迟、 自由地进行，并依 据市场汇率移转。可见 TPP 中涉及的转移自由的范围十分广泛，为了防止这种 转移只有过分扩大，一些诸如丧失清偿能力、刑事犯罪、保护债权人利益等例外 也被规定其中。 GATS 第 11 条对支付与转移进行了明确规定，仅对为确保国际收支平衡的限 制情况例外，保护其他一切国际资金移转、支付、汇兑的自由。 TRIMs 协议主 要通过重申 GATT 第 3 条和第 11 条约束投资措施。TRIMs 协议的附件中对第 2 条的具体落实进行了进一步阐述，在附件第 2 条第 2 款种包含了禁止进口用
8、汇限 制的相关条款。TRIMs 协议第 9 条中提到审议过程中，货物贸易理事会应当考 虑是否需要补充有关竞争政策和投资政策的规定于本协议，显然这一试图将投资 保护纳入 WTO 框架之中的目标没有实现，因此 TRIMs 协议与 GATS 中尚无有 关征收与补偿的规定。 TPP 的投资保护措施具有全面性与系统性，这是 WTO 框架下有关投资的规 则所不具备的。征收与补贴的规定是投资者手中紧握的有力底牌，而针对转移的 规定再一次呼应了 TPP 所强调的经贸自由精神。WTO 迟迟未能达成一项包含投 资保护措施在内的多边投资协议，与发达国家与发展中国家的利益纠葛有莫大关 系，而这一矛盾在美国主导的 TP
9、P 协定制定中显然不足为道。 3. 争端解决机制。WTO 争端解决机制被誉为皇冠上的明珠，被视为最完善 的国际争端解决机制之一。GATS 和 TRIMs 协议的争端解决规则作为 WTO 争端 解决机制的实体法内容依附于这一机制之下。 GATS 的争端解决规则由争端解 决规则和程序的谅解（DSU）的一般程序和 GATS 第 22 与 23 条的特别规定组 成。TRIMs 协议争端解决涵盖了磋商、仲裁、申诉解决等多种方式，但是尽管 TRIMs 协议在其争端解决机制中已纳入 GATT 的争端解决方法，其争端解决机 制仍存在其缺陷之处。TRIMs 协议纳入的 GATT 争端解决方法仅在缔约国之间 有效
10、，且仅在与货物贸易有关的投资措施范围内有效，这对于作为 WTO 框架下 唯一直接调整国际投资措施的国际协议而言显然有以指测河之嫌。 现有的 WTO 国际经贸规则主要采用一般争端解决机制，即只有国家才能成 为诉讼主体。TPP 的突破之一在于将通常在双边条款中采用的投资者 一缔约国政 府争端解决机制（ISDS）第一次纳入到多边机制之中。ISDS 机制规定在 TPP 投 资章节 B节的第 9.17 条至第 9.29 条，要求争议双方首先尽可能通过磋商寻求友 好解决争端，然后可采取投资争端的主要解决方式 一一仲裁。TPP 允许提交仲裁 的事项比较广泛，致力于打造高品质文档 投资者以东道国违反一项投资授
11、权为由亦可。 ISDS 机制中为 了平衡投资者与缔约国政府之间的关系，在第 9.18 第 2 款引入缔约国政府的反 诉规定，而澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国为了进一步抑制投资者权利 的扩张，不接受以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁。 在管辖方面，ISDS 机制赋予了投资者提起投资争端的权利， 而在 WTO 争端 解决机制下，投资者与 WTO 成员方的投资争端须由其母国来提起，在实践中较 为困难。不同于 WTO 争端解决程序的管辖强制，TPP 投资章节 B 节第 9.19 条 （各缔约方对仲裁的同意）中的管辖自愿更能体现争议双方意愿， 有助于裁决的 最终执行。在承认与执行方面，DS
12、U 较之 ISDS 更具有司法色彩，其执行监督措 施与交叉报复机制保障了裁决的落实，其上诉机制则体现了对司法公正的自我要 求。 三、TPP 投资规则的影响 通过以上的分析不难发现，TPP 在实体和程序层面引入了一系列较 WTO 框 架下更为严苛而全面的投资规则。 协议一旦生效，将对各缔约方的投资保护和执 法水平提出更高要求，对 WTO 框架下的投资规则乃至全球投资体系带来深远影 响。 1. 将加剧投资领域跨国公司和东道国之间的矛盾。从投资待遇来看，相较于 WTO的准入后待遇，TPP 投资章节的准入前待遇覆盖全面内容详实， 体现了 TPP 主张打破主权国家壁垒，为投资者提供更便利、自由的投资环境
13、的诉求。将国民 待遇与最惠国待遇扩大至投资准入阶段，可以减少东道国对外资进入的政策干 预，从而实质性地推动投资自由化进程。 面对这种原则上对外资的全面开放， 对 外直接投资主体中占比 70%以上的跨国公司是最大受益者，但各个缔约国政府显 然要为这次规则的修改买单。 从投资保护来看，相较于 WTO 框架下的投资规则的碎片化与注重发达国家 与发展中国家的不同利益诉求，TPP 更为全面也更关注投资者与东道国之间的关 系。TPP对于外国投资的国际保护规则进行了专章规定并进一 i 细化，尤其强调 了间接征收和资金转移两个方面的重要性，加之赫尔三原则的引入，为跨国公司 提供了最大限度的保护，仅凭诸如补贴中
14、的补充规定这类条款显然不能保证东道 国基于正当的非投资政策目标进行的征收不被过分限制。 从争端解决机制来看，TPP 投资章节引入的 ISDS 机制使外国投资者与东道 国这两个在国际法上地位不平衡的主体在同一仲裁程序中以双方当事人名义主 张自身权利，涉及到促进投资自由化与维护国家经济主权这两大敏感利益的角 逐，仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护。 ISDS 这种主动权 悉数归于投资者的争端解决模式必将挑起跨国公司与东道国之间的种种矛盾， 如 何限制仲裁庭自由裁量权，避免滋生公平贸易之下隐藏的特惠贸易仍需探讨。 2. 将给各缔约国政府带来巨大的实施压力。 TPP 的准入前待遇+负面清
15、单模 式的引入对发达国家而言意味着更为广阔的海外投资市场，而对占 TPP12 个缔 约国中近一半的发展中国家来说意味着巨大的压力。 虽然这些国家均在各自签订 的自由贸易协定（FTA）中引入了准入前国民待遇+负面清单的模式，但在实际 运用中与发达国家还有很大差距。这一模式解决了外国投资者信息不对称问题， 同固然易于吸引外资，但对于发展中国家的国内产业冲击也不容小觑。 为了应对 这些问题作为发展中国的缔约国必将在健全国内法律与提升行政监管中加大投 入提升速度。 在 TPP 投资章节开创性引入 ISDS 机制的背后，是谈判过程中以澳大利亚为 代表的缔约国政府的妥协。持反对态度的缔约国政府认为这会导致投资者避开东