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1、“性贿赂”入罪浅析 我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。” 根据我国现行刑法有关贿赂罪的规定，从字面意义上理解，“贿赂”只能指“财物”，而不包括其他物质性利益和非物质性利益。这是立法上关于“贿赂”范围的界定，是很明确的。立法仅仅将“贿赂”局限于“财物”是不适应不断变化发展的社会现实的，为此理论界关于“贿赂”的范围存在着分歧。主要有三种观点：第一
2、，财物说，即贿赂仅指金钱和可以用金钱计算的财物，不包括其他利益；第二，财产性利益说，即贿赂除包括金钱和可以用金钱计算的财物外，还应当包括其他物质性利益；第三，利益说，即凡是能满足人的物质或精神需求的一切利益都应该视为贿赂。既包括金钱、财物、物质性利益，也包括非物质性利益。针对“贿赂”的范围问题，财物说太过狭窄，已经不能适应司法实践的需要，也为大多数学者所不取。目前多数学者主张财产性利益说，即“贿赂”仅包括物质性利益，而不能把非物质性利益纳入其中，比如“性贿赂”。但是，随着社会实践的发展，“性贿赂”问题已愈来愈为学界所关注。财产性利益说显得有些滞后，应把一部分非财产性利益也纳入“贿赂”的范围。
3、一、“性贿赂”含义的界定 对于“性贿赂”的具体含义也有许多说法。其一，“性贿赂”是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人提供的性服务，为他人谋取利益，或者是行为人为了谋取不正当利益而对国家工作人员提供性服务的行为。其二，“性贿赂”是以异性向对方行贿，给对方提供性服务，使对方利用职务上的便利给予某种好处，从而谋取某种利益和实现某种目的。其三，“性贿赂”是指行贿人为谋取不正当利益，本人直接向国家工作人员提供性服务，或者行贿人为谋取不正当利益，利用第三者向国家工作人员提供性服务，并向第三者支付相关费用。其四，“性贿赂”是指利用提供色情服务，贿赂国家工作人员，以使其利用职务之便，为他人或自己
4、谋取不正当利益的行为。 尽管上述关于“性贿赂”的具体含义表达不同，但都是从不同的侧面对“性贿赂”含义的界定。笔者认为“性贿赂”的含义应当体现以下内容： 首先，行为的对合性。即对合的“性贿赂”受贿行为和“性贿赂”行贿行为，其中包括索取“性贿赂”的行为。“性贿赂”行为中可能出现行贿人和受贿人之外的第三人，即行贿人利用第三人的性行为向国家工作人员行贿。针对这种情况，如果第三人在事前是与行贿人共谋谋取不正当利益的，以共同犯罪来处理；如果第三人与行贿人没有共谋，只单纯的是行贿人的犯罪工具，则第三人不能成为“性贿赂”的犯罪主体。 其次，“性贿赂”行为的非财产性。无论是行贿人直接提供性服务还是通过第三人来提
5、供，受贿人所直接接受的都不是财物，而是生理上对性的满足感，属于精神上的利益。以性行为作为交换的标的，行为人之间是权色之间的互易，这种权色之间的交易比一般的贿赂行为具有更大的社会影响力和腐蚀性。从“性贿赂”给受贿人带来的生理和心理上的愉悦感来说，是无法用具体的数额来描述其受益程度的，但是却属于为人所能够感知的利益范畴，可以通过“性贿赂”的时间、地点、次数和该“性贿赂”行为随后给行贿人带来的受益等来衡量。 第三，“性贿赂”行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性。这与财物贿赂一样，它们都是以国家公权利换取私利的行为。在司法实践中，“性贿赂”通常是与其他财产性利益交织在一起的。 二、关于“性贿赂”
6、应否入罪的两种不同观点 关于“性贿赂”行为应否入罪的争论由来已久，大体分为反对论者和支持论者。 反对论者大体基于以下几个论点而反对将“性贿赂”行为入罪：其一，“性贿赂”不能入罪源于认定困难。“性贿赂”是两人的自愿性行为，但是这种自愿性行为是否存在，以及是否存在交易也很难证明。另外，在数量的衡量和社会危害性的评价等问题上也难以把握。其二，根据罪刑法定原则，“性贿赂”不应当成为犯罪。根据我国现行刑法的规定，“贿赂”仅指财物，不包括财物以外的其他财产性利益和非财产性利益。“性贿赂”属于非财产性利益，在我国现行刑法没有明确规定的情况下，不能入罪。其三，将“性贿赂”行为入罪违背刑法的谦抑性价值。如果将“
7、性贿赂”纳入刑法制裁体系，就会导致对非法性交易行为加重处罚，“性贿赂”可以通过非刑罚的方式来减少和预防。譬如，“性贿赂”行为可以通过给予党纪处分等来惩罚，而将“性贿赂”入罪会导致重刑主义。 针对反对论者的观点，支持“性贿赂”行为入罪的学者也提出了自己的观点：其一，从目前的司法实践来看，制止“性贿赂”是现实的需要。典型的案例有厦门走私案、湖南蒋艳萍案、原湖北省政府秘书长焦俊贤案。通过对个案的分析表明，“性贿赂”行为给国家利益所带来的损害不比一般的财物贿赂小。相反，有时候通过“性贿赂”可以得到许多靠财物贿赂无法得到的非法利益。其二，“性贿赂”已不能为政党纪律、行政纪律和刑法规范之外的其他法律规范所
8、调整，亦不能为社会伦理道德所约束。当一种行为已不能为刑法之外的约束机制所规范时，就应该发动刑法来调整。刑法是保护社会关系的最后一道防线。其三，“性贿赂”行为与财物贿赂行为具有本质上的同一性，二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。从行贿人的角度出发，通过满足受贿者生理或心理上的欲望，为自己谋取不正当利益。“性贿赂”行为与财物贿赂行为只是对国家工作人员贿赂的方式不同，“性贿赂”只是以性行为作为贿赂的内容，这是与一般贿赂行为的唯一区别。其四，世界许多国家和地区都将“非物质利益”纳入贿赂罪的调整范围。如美国的联邦法律、我国香港地区的防止贿赂条例以及德国、加拿大、日本等国家均将不当好处或者非物质性利
9、益作为贿赂犯罪的内容。“性贿赂”犯罪化是世界反腐败立法的趋势，我国2003年签署加入联合国反腐败公约，该公约将贿赂的对象规定为“好处”，即包括性服务在内的非财产性利益。我国刑法条文中与该公约不相协调的地方应当修改。 三、从犯罪的本质看“性贿赂”问题 简单来说，犯罪的本质就是指刑法为什么把某种行为规定为犯罪。我国大多数学者认为犯罪的本质是严重的社会危害性，即某种行为对合法权益的侵犯已经到了需要追究刑事责任的程度。 “性贿赂”行为具有严重的社会危害性，这是笔者主张“性贿赂”入罪的最根本依据。其严重的社会危害性已为刑法外的法律规范所不能调整，必须发动刑法来予以规制。社会危害性的轻重大小主要决定于行为
10、侵犯的客体、行为的手段、后果以及时间、地点和行为人的情况及其主观因素。结合“性贿赂”行为的特殊性，其严重的社会危害性表现在以下几个方面： 首先，“性贿赂”行为侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪是腐败的一种主要表现形式，禁止受贿是我国廉政建设的基本内容。受贿行为和行贿行为严重腐蚀国家肌体，妨碍国家职能的正常履行。从侵害的客体来看，以“性”和以财物贿赂并不存在本质的区别。 其次，“性贿赂”行为的手段极其隐蔽，不利于司法机关的调查取证。与一般的贿赂行为相比，“性贿赂”行为不易留下痕迹，给国家工作人员的职务廉洁性造成的往往是无形的侵害，而这种侵害有时候比单纯的财物贿赂所带来的危害更为严重
11、。 第三，从“性贿赂”行为的后果上看，一般是一次投入数次回报。行贿人利用国家工作人员收受“性”贿赂的把柄，利用国家工作人员不愿败露真相的心理，使“性贿赂”的效果具有长期持续性。 第四，“性贿赂”行为的主观恶性比较大。首先，从认识因素上来看，“性贿赂”行为的双方对自己的行为都有明确的认识。行贿人对自己行为的明确认识是不言而喻的，受贿人明知他人提供美色的目的是为了利用自己手中的权力换取个人私利。其次，从意志因素上来看，“性贿赂”行为的双方都是在没有任何外力作用的情况下，积极主动地追求行为结果的发生。 四、“性贿赂”入罪与刑法的谦抑性价值并不矛盾 德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当
12、，则国家与个人两受其害。”刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚(用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪。其表现为对于某种危害社会的行为，没有可以代替刑罚的其他方法存在的条件下，才运用刑法的方法。刑法的谦抑性衡量标准有三个，即刑法的紧缩性(指从历史演变过程看，发现一个共同趋势刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低。其根本原因在于社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化。刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这就是刑法紧缩的深刻原因)、刑法的补充性(即由于刑法具有暴力强制性，代价太大。因而，只有在其他法律措施不能凑效时，才能动用刑法，使之成为其他法律的
13、补充性措施)、刑法的经济性(也称节俭性，即以最小的立法投入获取最大的社会效益)。其中，刑法的经济性是刑法的谦抑性价值的主要方面，紧缩性与补充性价值是补充方面。依照刑法的谦抑性要求，刑法的发动应当具备两个条件：其一，危害行为必须具有严重的社会危害性；其二，作为危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。 “性贿赂”行为具有严重的社会危害性上已论述。通过道德、党纪、行政纪律和刑法之外的其他法律规范已不足以抑制“性贿赂”行为的发展，这从司法实践中该类案件的常发性可见一斑。因此，将“性贿赂”入罪与刑法的谦抑性价值并不矛盾。在现行法律框架下，如果只看到罪刑法定原则，很多“性贿赂”案件都逃避了刑法的惩罚，这实际上放纵了犯罪。 把“性贿赂”纳入刑法的调整范围是顺应司法实践的需要，也符合刑法调整的规则。如果某些行为已经具有了相当的社会危害性和人身危险性，就应当经过法定程序予以犯罪化。