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1、“房屋征收”与“房屋拆迁的含义与关系辨析在我国，“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系一直是一个令人纠结的话题。国务院1991年制定、2001年修正的城市房屋拆迁管理条例(以下简称“拆迁条例”)使用的是“房屋拆迁”，宪法使用的是“私有财产征收”，城市房地产法、物权法同时使用了房屋征收和拆迁的概念并将二者视为同一性质的行为，国务院2011年1月21日发布实施的国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称条例)使用的是“房屋征收”，但在实践中，人们仍习惯将该条例称之为新拆迁条例。那么，房屋征收与房屋拆迁之间到底是一种什么关系呢?值国务院国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称“新条例”)发布实施之际，有必
2、要从理论上厘清两者的含义及其相互之间的关系。 在公法上，征收为国家强制取得私人财产所有权之意。它通常有两层含义：一是税费征收，二是不动产征收。税费征收是行政主体向负有缴纳义务的相对人强制收取一定税或费的行为，它以相对人负有公法上的缴纳义务为前提，是国家强制、无偿参与国民收入分配的一种形式，这类征收与本文讨论的主题没有关联。不产动征收是国家(征收人)因公共利益的需要，以补偿为前提按法定权限和程序强制取得单位或个人(被征收人)不动产所有权的行为，由于不动产征收系基于公共利益发动，被征收人本不负有公法上的义务，是为公共利益所作的特别牺牲，故这类征收又称为公用征收或公益征收。在土地私有制的国家和地区，
3、不动产征收主要是土地征收，房屋等地上物是土地的附着物，对土地的征收也即意味着对附着于土地的建筑物及其他财产的征收，因此，在这些国家和地区，通常没有独立的房屋征收制度。我国是实行土地公有制的国家，在公有制的法律形态上又分为国家所有的土地和集体所有的土地，当国家需要使用某一国有土地时，法律上建立了强制收回国有土地使用权的制度，当国家需要将集体土地收归国家所有时，法律上建立了土地征收制度。但是，附着于国有土地或集体土地上的房屋基本上都是单位或个人所有(私有)的，当国家收回国有土地使用权或征收土地后就遇到了如何处理土地上的房屋问题；又由于收回国有土地使用权或征收土地的目的主要是为了实施建设项目，原土地
4、上的这些房屋对建设单位来说大多需要全部拆除，房屋所有权人亦需要全部搬迁，为此，我国立法上就将处理土地上房屋的制度称之为房屋拆迁制度。其中建立在征收土地上的拆迁称之为征地拆迁，建立在收回国有土地上的拆迁称之为城市拆迁或国有土地上的拆迁。因此，我国的房屋拆迁实际上是以土地所有权与房屋所有权权属分离的制度为背景、以实施建设开发为目的所产生的一种特殊的制度。 那么，我国的房屋拆迁是否就是房屋征收呢?答案是否定的。房屋征收是国家因公共利益需要强制取得房屋所有权的公权力行为；而房屋拆迁中的“拆”意指拆除土地上的建筑物，“迁”意指将建筑物所有者搬迁至别处重新安置。因此，在理论上，拆迁应是拆迁人对已经取得所有
5、权的房屋的处置和对原房屋所有人的安置行为。房屋征收后并不一定会拆迁，对于国家需要使用的建筑物或者一些具有历史文化价值、国家征收的目的只是为了更好地修缮和保护的建筑物，国家在征收后就只有迁而没有拆，即使必须拆迁的房屋，那也是征收在先而拆迁在后；反过来说，拆迁也不一定是房屋征收的结果，在法律上，拆迁人取得房屋所有权的途径通常有两条：一是通过强制征收取得，这是一种公权力取得房屋所有权的方式，二是通过协商购买取得，这是一种取得房屋所有权的私法形式。因此，房屋拆迁既可能是房屋征收后的拆迁，也可能是协商购买后的拆迁。由于征收拆迁是公权力行为，它必须基于公共利益的建设项目的需要方可实施，因而，实践中通常将这
6、类拆迁称之为公益拆迁，而协商拆迁既可以公共利益为目的，也可以商业开发为目的，由于我国理论上通常将协议拆迁理解为基于商业目的的拆迁，因而，实践中通常将协议拆迁称之为商业拆迁。 既然征收与拆迁有如此大的区别，为什么国务院原拆迁条例不使用房屋征收而使用房屋拆迁呢?原因是立法在指导思想上的偏差，拆迁条例的指导思想主要是为了推动和保障地方政府建设项目的顺利进行。我国自20世纪80年代起在政府经营城市理念的推动下展开了大规模的城市改造和城市建设开发，这其中虽然有些项目譬如城市基础设施建设是基于公共利益的需要，但也有大量的建设项目并非完全基于公共利益，有些甚至完全出于商业目的，如果将房屋拆迁限制在公益征收的
7、范围内，地方政府大量的非公益建设项目将无法实施；另一方面，由于中央与地方财政税收分配体制的不合理，地方政府进行大规模的开发建设所需要的资金无法主要依靠税收获得支持，因而，不得不通过征地或收回国有土地然后再出让的方式解决地方建设所需要的资金。如果将房屋拆迁严格限制在公益征收的范围内，地方政府进行建设开发所需的建设资金也将无法解决。因此，为了保证城市建设项目的顺利进行，解决地方政府城市建设所需的资金，原拆迁条例将所有政府主导下的公益拆迁与商业拆迁全部纳入拆迁条例所保障的范围。这种立法指导思想上的偏差体现在制度设计方面的问题：一是拆迁与征收的混同。由于征收是强制取得房屋所有权的行为，而拆迁仅是征收后
8、的处置行为，故立法规范的重点应在征收行为而非拆迁行为上，但原拆迁条例恰恰对征收行为未作任何规定，拆迁人未通过征收或协商取得房屋所有权的情形下仅凭拆迁管理部门颁发的拆迁许可证即可以对单位或个人合法所有的房屋实施拆迁，这就将拆迁与征收混为一谈；二是公益拆迁与非公益拆迁的混同。由于立法未对基于公益目的的拆迁与基于非公益目的的拆迁进行区分，结果由政府主导的大量非公益目的的拆迁也如公益拆迁那样被纳入到拆迁条例所保护的拆迁范围，成为受公权力保障的一种拆迁活动；三是公权力行为与私法行为的混同。由于立法上未将公益拆迁与非公益拆迁区分开来，结果导致实施拆迁中公权力行为与私法行为的混杂。就公益拆迁而言，在征收与拆
9、迁合二为一的情形下作为一种公权力活动，实施拆迁的主体应该是国家，但实践中地方政府往往将拆迁的安置补偿和实施交给各建设单位，政府则以管理者的身份通过颁发拆迁许可证、实施补偿安置裁决控制着拆迁，而拆迁人则在地方政府的支持、纵容之下使用各种极端手段甚至与黑恶势力相勾结对付被拆迁人；就商业拆迁而言，作为一种私法活动，实施拆迁的主体本来应当是各建设单位，公权力不应当介入这一领域的拆迁活动，但由于它也被纳入到拆迁条例的保障范围，因而也成为 为公权力所推动和保障的一种拆迁活动，它不仅可以通过申领拆迁许可证使拆迁行为合法化，在与被拆迁人达不成安置补偿协议的情形下通过申请政府拆迁管理部门作出补偿安置裁决以减少补
10、偿支出、节约拆迁成本，更为重要的是，政府拆迁管理部门作出的补偿安置裁决作为一项具体行政行为具有强制执行的法律效力，在具体执行制度设计上原拆迁条例赋予补偿安置裁决以行政强制拆迁与司法强制拆迁的双重保障。被拆迁人在裁决规定的期限内未搬迁的，房屋所在地的市、县人民政府既可以责令有关部门实施强制拆迁，也可以由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。借助行政权与司法权的双重推动和保障，非公益项目的拆迁不仅大大提高了拆迁的效率，而且大幅度降低了拆迁的成本。特别是在政府组织实施的强制拆迁中，使用严重侵犯被拆迁人及其亲属人身、财产权益的方式实施强制拆迁的现象实践中屡见不鲜，断水、堵路、停电、停止供气、停止供热、
11、围困、故意制造噪声、震动、威胁、恐吓、非法拘禁、殴打、拘留等极端的做法几乎是强制拆迁中普遍采用的手段。这样的拆迁制度在实施中虽然有力地推动了建设项目包括大量政绩工程、形象工程、垃圾工程的实施，同时也使整个拆迁充满了暴力与血腥，成为众多群体性事件的导火索，拆迁制度也成为饱受质疑和谴责的制度。 条例将城市房屋拆迁修正为国有土地上房屋征收，不仅仅是名称上的变化，更为重要的是还原了房屋征收的本质，修正了立法的指导思想，兼顾了公共利益的维护与被征收人(房屋所有人)合法权益的保障。以此为基础的制度设计如果能够得到严格执行的话不仅可以遏制实践中地方政府的大拆大建，而且可以大大减少国有土地上房屋征收的冲突与暴
12、力：首先，通过明确房屋征收的目的必须基于公共利益的需要从而将所有非公益目的的拆迁从房屋征收中剔除出去。这就意味着新条例正式实施后公权力活动将不得再介入到非公益的拆迁活动之中，大量的商业拆迁可能会因为得不到公权力的保障而不得不终止。如是，实践中国有土地上的拆迁和强制拆迁的范围将会被大大压缩。其次，在理顺了房屋征收与房屋拆迁的关系后将立法规范的重点放在了征收而非拆迁上。地方政府要对房屋实施拆迁，首先必须通过征收取得房屋所有权，而要实施征收，必须有严格的条件、程序的限制，必须要有公平合理的补偿，特别是必须基于公共利益的建设项目的需要，这就意味着过住那种拆迁人未经征收、未取得房屋所有权仅凭拆迁管理部门
13、颁发的一纸拆迁许可证就可以实施拆迁、有些拆迁项目甚至连拆迁许可证都没有也在违法实施拆迁的时代一去不复返了。再次，通过对作为房屋征收合法性核心要件的公共利益范围的列举式规定有效限制了房屋征收的范围。自公共利益进入我国的法律领域起，关于公共利益的内涵与外延就一直争议不休，物权法在起草过程中不少学者曾极力主张对私有财产公用征收中涉及的公共利益的范围进行规定，结果没有成功。而此次新条例对可以实施房屋征收的公共利益的项目范围进行了列举式的界定，这不仅是我国立法上首次对公共利益范围的规定，更重要的是它可以有效防止新条例实施过程中因公共利益内涵和外延不明确所导致的通过对公共利益的扩张解释、歪曲解释从而肆意扩
14、大房屋征收范围、将非公益目的的建设项目变相纳入征收范围现象的滋生。最后，房屋征收作为一种公权力行为，其征收主体、征收补偿的义务主体都只能由而且必须由有资格代表国家的地方人民政府(新条例将征收主体和补偿义务主体明确为市、县人民政府)，而且新条例修正了原拆迁条例中的执行制度，实行房屋征收决定主体与执行主体分离的制度，取消了行政强制拆迁，在征收决定与补偿决定生效、被征收人在规定的期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼又不搬迁的情形下只能由作出征收决定与补偿决定的人民政府申请人民法院强制执行。虽然在一些制度设计方面新条例仍有不尽人意之处，譬如市、县人民政府既是作出征收决定的主体，又是作出征收补偿决定的主
15、体，其公正性不无问题，但总体上说新条例对征收制度的设计可以避免由于征收主体混乱、行政强制拆迁、非政府的第三人尤其是建设单位的介入所引发的各类严重侵害被征收人合法权益的恶性事件，规范的房屋征收程序是被征收人合法权益的基本保障。 需要指出的是，随着我国城市化进程的不断加快，城市中可供地方政府收回利用的国有土地已越来越少了，城市的范围正不断向农村扩张，现今的地方政府大多已将精力转向了对集体土地的征收上，因此，集体土地与房屋的征收无论在规模还是范围上都远远超过了国有土地上的房屋征收，而与国有土地上的房屋征收相比，集体土地及房屋征收中的问题更多，矛盾更突出，冲突更激烈，农民的损失更惨重，我们期待在条例发布实施之后，国家能够尽快启动关于集体土地及房屋征收与补偿的立法，从而为真正的弱势群体农民的不动产提供平等的法律保护。