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1、专利审查指南的修改对涉及计算机程序及商业方法的专利申请的影响【Abstract】After the implementation of the new edition of Patent Examination Guide（hereinafter referred to as the guide）， how does it affect the writing of patent applications involving computer software and business methods？ How to deal with it？ In this paper， some case
2、s are discussed and some suggestions are given. 【Keywords】 Patent Examination Guide； software； business model 1 新版指南涉及计算机软件及商业模式的修改 第一，新版指南在第二部分第一章第4.2节第（2）项之后新增如下内容： 涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。 第二， 新版指南第二部分第九章第2节第（1）项第一段中，将“仅仅记录在载体上的计算机程序”修改为“仅仅记录在载体上的计算机程序本身”；第二
3、部分第九章第2节第（1）项第三段中，将“仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质或”中的“程序”修改为“程序本身”。 第三，新版指南将第二部分第九章第5.2节第1段最后一句话修改为：“如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序”。新版指南还将第二部分第九章第5.2节第2段中所有的“功能模块”修改为“程序模块”。 2 指南修改对涉及计算机软件及商业方法的专利申请案的影响 第一， 基于新版指南第二部分第一章第4.2节的内容，实际上给出了针对涉及商业模式的这类权利要求的撰写指引，即将商业规则和方法的内容结合技术特征来撰
4、写的权利要求。然而，需要注意的是，这只是在形式上满足授权客体的要求，而实质上，方案仍然必需是一个满足专利三性的技术方案方能获得授权。 在确定商业模式类的方案所要解决的技术问题时，不应当将商业模式创新所对应的商业问题直接确定为技术问题，而应当挖掘该商业模式类的方案所适用的技术应用场景、所用到的软硬件环境等技术因素，将商业规则和方法融入实际应用场景和软硬件实施环境中去发掘其能够解决的技术问题。 以腾讯公司于2008 年申请的专利申请号为：200810119229.1，发明名称为用户行为属性确定方法、装置、系统及广告投放方法与系统的专利申请案为例。从商业方法角度讲，该申请实际想要保护的是一种根据用户
5、的个性化行为属性为其提供个性化的商业广告服务的方法，对用户的行为特征进行收集整理，然后根据收集整理的结果，精准地向用户推送广告，这是从商业逻辑得出的一套商业模式下的解决方案，如果将权利要求写成： 一种广告投放方法，其特征在于，从用户的行为中提取特征信息，对特征信息进行统计分析得到用户的行为属性，根据用户的行为属性信息匹配对应的广告并投放给用户，则这样的权利要求明显就没有包括技术特征，解决的也不是技术问题，其只涉及人通过思维所构建出来的一套商业的规则和方法，这种方案即使不利用技术手段，仅凭人力行为也能实现该方案的目的。 为避免上述问题，腾讯公司在申请该案时做了较好的处理。首先，将这一商业方法落实
6、到网络应用场景下，将所要解决的技术问题确定为：如何通过分析用户通过网络发送的大量信息，较准确地确定用户的行为属性；如何根据用户的行为属性进行广告投放，其中涉及广告投放方法的独立权利要求如下：“一种广告投放方法，其特征在于，包括接收客户端发起的携带用户标识的广告播放请求；根接所述用户标识，从网络侧属性服务器中获取对应用户的行为属性信息；根据所述用户的行为属性信息，匹配对应的广告投放给所述客户端，其中，所述用户的行为属性，通过下述方法确定，即由客户端获取用户的发送信息，将所述发送信息与设定的匹配词进行匹配，确定出匹配成功的匹配词的对应属性，获取所述对应属性中各属性的设定权值，将所述用户的用户标识、
7、所述设定权值及对应属性的属性标识上报给网络侧属性服务器，由所述属性服务器按属性标识得到与该用户对应的各属性的和值，将最大和值对应的属性确定为该用户的行为属性并储，以基于所述用户的行为属性向所述用户发送相关信息。” 可见，该权项中包含了许多技术特征，例如，动作执行的主体为“客户端”“属性服务器”等物理设备，由信息触发主体执行相应的动作，主体之间通过网络进行信息交互，处理结果存储于设备上等。从整体看，该方案是由多个设备主体通过对信息的加工、处理和交互，自动地完成了用户行为属性的获取、计算、存储及基于用户行为属性的广告投放等一系列动作。如此撰写的方案，利用了技术手段，解决了技术问题，符合指南要求。对
8、涉及计算机软件及商业模式的案件，一个撰写的经验是：应当站在设备的角度，从设备的视角来描述整个方案的实现过程，而不是站在人的角度来描述整个方案。 第二， 基于新版指南第二部分第九章第2节的修改，计算机程序本身、仅由所记录的计算机程序本身限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品，实质上仍然仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明”，请参考指南第二部分第九章第1 节对“计算机程序本身”的定义，应当避免将权利要求主体限定为计算机程序本身。 第三，基于新版指南第二部分第九章第5.2节的修改，可归纳为： “计算机存储介质+计算机程序处理流程”
9、的权利要求能够得到保护； 涉及计算机程序的装置权利要求，其装置的组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序； 避免“功能模块”与“功能性限定”相混淆。 在此修改基础上，涉及计算机程序的发明的权利要求撰写方式可以至少概况为以下四种： 其一，一种XXX的方法，其特征在于，包括： 其二，一种XXX的装置，其特往在于，包括：（功能模块）。 其三，一种XXX的装置，包括存储器、处理器，存储器用于存储计算机程序，所述计算机程序用于被处理器加载时执行权利要求1所述的方法。 其四，一种计算机可读存储介质，所述存储介质中存储有计算机程序，所述计算机程序适用于被计算机加载时执行权利要求1所述的方法。 仍以前述腾讯公
10、司的申请案为例，其中包括了法权项、虚拟装置权项和系统权项。在新版审查指南实施后，为获得更完善的保护，在以后的申请案中，加入处理器+存储器+计算机程序的装置权项和存储介质+计算机程序的计算机可读存储介质的权项将是被推荐的做法，尤其是涉外的案件。 第四，关于功能模块与功能性限定相混淆的问题。 在（2013 ） 高民三（知）终字第96号，诺基亚诉上海华勤侵害发明专利权纠纷案中，法院认为，虚拟装置权利要求在方法权利要求对应的每一个步骤特征前，附加“被配置为”的撰写方式来表征其所限定的相关技术特征，而“被配置为”在文意上应当被理解为使该设备、部件能够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果，因此，均
11、属于使用功能性词语限定的技术特征。这其实与指南对功能模块构架权利要求的解释是不同的，在工作实践中也经常会出现将“功能模块”与“功能性限定”相混淆的情况。那么，本次指南的修改，将第二部分第九章第5.2节第2段中的“功能模块”修改为“程序模块”，目的也是避免将此处的“功能模块”与“功能性限定”相混淆的问题。基于新版指南的修改精神，程序模块架构的权利要求不应当被一概解释为限定装置的功能性特征，其应当理解为主要通过记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块架构，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。因此，建议针对纯软件方式实现的技术方案，采用与方法对应的程序模块架构的权利要求撰写方式，而针对软硬结合才能实现的技术方案，采用前述硬件+程序的权利要求撰写方式。 本文的一点拙见，还请知识产权行业同仁批注指教。