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1、反垄断法正义性初探记得休谟曾说,人总是倾向于在“应当”与“是”之间做某种“不知不觉”的跳跃。如果我们足够坦率,就得承认,新近颁布实施的中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)就陷入了这样的境地。虽然反托拉斯政策本属舶来品,但本土实践如果与之冲突过大,以至于本来“是”怎么样的法律原则被变更为“应该”怎样的具体案例,则有理由怀疑这种法律普适性。为此,我们必须透过具体的事件去探寻反垄断法的核心价值观,以期建立对反垄断法的信任。而这种核心价值观,就是正义。 一、正义是反垄断法的核心价值观 在快餐文化时代,找寻核心价值观往往遭到讥讽,我们不想“宏大叙事”,只想以管窥之见理解问题。现代社会经过二战洗礼,
2、已经从实际上推翻了“恶法是法”理论,使之只是在思辨中有存在的意义,因此证明反垄断法并非恶法所需要的支撑点,就变得很重要。如果事实是界定反垄断法合理性的出发点,那如何解释在汇源案中一个让大家错愕的判决?如从先验式理念出发,则必须指出哪一种先验式的理念有这样坚实的基础。 为此,在这样一个“诸神和诸魔”共存的时代,我们超越以上观念寻找更深刻的理解。这种更深刻的理解是由罗尔斯阐明的:正义,是高于所有价值的,它优先于善,意味着平等。通过推断,他总结出的正义的两大原则,能够给予有力的解释,具体而言,正义的两大原则:一是每个人都拥有和其他人同样的与自由体系相容的最广泛的基本自由体系的基本平等。二是社会和经济
3、的不平等应该这样加以安排以使其:首先,最适合于最不利者的最大利益并与正义的储蓄原则相一致;其次,在公平的机会平等的条件下,使所有的职务和地位向所有人开放。 反垄断法明显满足这两个推断,作为一部以国家强制力调控经济的行为规范,它的目的并非干涉社会和个人的经济平等和经济自由,而是维护这些基本价值观,在垄断的条件下,由于大企业具有巨大的优势地位,面对比自己弱小很多的消费者,它们有不可遏制的侵害冲动,即单个消费者的平等权必受损害。而这种平等权是和财产自由紧密相连的,任何一种力量都无权通过不正当的手段剥夺人们自由处分其财产的权利,这种权利最鲜明地体现在消费者选择产品的自由上,反垄断法通过对弱者的保护以期
4、达到一种事实上的平等。 再由第二原则进一步推断,更可以得出以下结论,反垄断法所保证的社会正义并非保护争者。对于竞争者来说,出身、天赋、机遇等因素所造成的不平等是天然的。没有一个社会是毫无差别、完全平等的。即使在最理想的状态下,也必然有一部分人因为天然存在的差别成为社会的最不利者(如失败的竞争者和相对弱小的消费者)。反垄断法的任务,不在于保护个人的失败和单个消费者的不利益,而在于通过保护竞争,相信因为自利需要,竞争者必然会做出理性的选择从而实现对消费者最大利益的保护,这种保护即使有所偏差,也是对普通消费者和社会最不利者最大保护的偏差。同时,反垄断法通过对市场准入的保护,保证市场能够向所有力所能及
5、的对象公平开放,从而使市场进入成为一种只限于天赋和能力而不是其他的因素的问题,由此最大限度地保护了正义。 由此可见,反垄断法的核心价值观就是正义。 二、反垄断法的正义性是人性的要求 既然正义是反垄断法的核心价值观,那这种正义性来源自哪里?它将面临一个无限循环的过程,即使我们到最后能够得出一个终极法律作为其来源,我们也无法排除、无法摆脱实现存在于我们脑海里的观念,如果我们像凯尔森所做的那样,设立一个“基础规范”的概念,即“不能够从一个更高的规范中得到自己效力的规范,我们称之为基础规范,它之所以有效力是因为它被预定为有效力,而它之所以被预定为有效力的,是因为如果没有这样一个预定,个人的行为就无法解
6、释为一个法律行为,尤其是创造法律规范的行为”。 那么问题能够得到比较圆满的解决,但究竟谁能够充当这种基本规范,在这样一个“自立为王”消解权威的时代,没有任何一个规范可以做到这一点。 因此,它的核心价值观正义,并非来自上帝的旨意,同个人的理性也非子母关系,它的源泉是深深根治于人本身的人性。正义是一种人性的需求,更是一种人性的可能,罗尔斯为此特地从中提炼出一个新概念基本善,并把它定义为“为人所需要的东西”以及“作为自由和平等的人度过整个人生所需要的东西”并由此引申出思想自由、良心自由以及自尊的社会价值基础。而这两大自由和一大价值,正是人性的光辉所在。反垄断法的第一条就指出:为了预防和制止垄断行为,
7、保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。即制定反垄断法的目的首先是维护人和经济自由和平等,其中应有之义包括不被强迫接受某种产品,以至于无需竞争与改进的思想的自由,也包括不愿意普通消费者有可能因为垄断蒙受更大更多不利益的良心自由,更包括既然生存方式的一种。市场经济不能纯粹自利,它必须包含自由的追求、对平等的肯定、对公众利益的重视、对最弱者的怜悯、对社会正义的认同以及对人类最终达到幸福的前途命运的终极关怀,如果反垄断法做不到这些,那么对于人类追求未来幸福,对于人类社会实现自我价值追求等等这些人类的本性将是一种重大的否定。 还应指出的
8、是,反垄断法更体现了人类的自尊,它从根本上否定了把经济分为三六九等的企图,并由此否定了延伸到人类等级中的人(现实和拟制的人)可以通过社会阶级地位以及经济实力而不是靠天赋,努力,能力,机遇获得利益和尊重理论和思想基础。美国前大法官哈兰告诫我们“宪法不承认也不会容忍在公民之间划分等级”对此反垄断法把其运用到调节国民经济上来,无平等,无正义,几千年前,孔子说“不患寡而患不均”如果抛开其平均主义的理解,把它看做是对“起步平等”和“进入机会平等”的肯定的话,正和反垄断法的实质内涵不谋而合! 因此,反垄断法的正义本质是人性的需求。 三、反垄断法的正义性拒绝“地方性诡辩” 既然承认正义是人性的需求,那对正义
9、的渴望与追求就是推之四海皆准的,不过我们有时还要考虑其他因素,即是否真的有推之四海皆准的准则?陆九渊说过:“东海西海,此心同,此理同;千百世之上至千百世之下,此心同,此理同”是否真实?当然每个地域都有特色,美国学者吉尔兹在地方性知识一书中指出:从根本上讲,法律所关注的并不是过去发生的事情,而是现在发生的或者将要发生的事情”。这种事情,无疑有自己的特点,无法整齐划一。即使是正义这样抽象的概念,在吉尔兹看来也一样:“我们所说的那种有限定意义的正义感当我离开熟悉的环境到异国他乡时,我所称之为法律意识的东西就是第一个注意的对象”。同样,我们通过观察也可以认识这一点,如血亲复仇在古代被认为是正义的,但现代社会却将其禁止。因此我们面临正义的似乎是有地方性的,这也是我们经常拿来辩护的理由即所谓的“中国特色”。特别是反垄断法调整又是世界上最错综复杂的关系,不同运作模式有很大的差异,因此导致的反托拉斯政策亦不同,那我们应该如何理解正义是超越地方性知识的?