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1、消费者保护中的惩罚性赔偿制度研究2014年3月15日正式生效的消费者权益保护法中关于惩罚性赔偿的规定引人注目。主要体现在第五十五条上，而第四十九条和第五十一条则是有关人身伤害赔偿和精神损害赔偿的规定。此规定较修改前，有了很大变化，内容更为丰富，其中把惩罚性赔偿的范围从商品消费扩展至服务消费，把惩罚性赔偿增加到3倍，如果欺诈商品的价款、欺诈服务的费用数额太低，3倍也不能到达500元，则依照消保法第五十五条第一款规定处罚，确定最低赔偿额为500元的违约惩罚性赔偿。 一、关于惩罚性赔偿制度的争议 修改后的消保法虽然起到了惩治和震慑不法经营者的作用，但是仍然争议颇大。认可惩罚性赔偿制度的学者这样认为，
2、实行惩罚性赔偿的目的不仅是实现“等价有偿”更是为了实现“惩罚性赔偿”，使得不法经营者的违法成本增加，甚至大于违法所得的收益，才能真正实现法律的震慑效应。而有的学者则认为把惩罚性赔偿制度纳入我国法律体系中，尤其是民法典当中，会使得民法典的“血统混乱”，毕竟惩罚性赔偿来源于判例法的英美法系，而且即使其被大陆法系国家所采纳，如德国，仍然不承认其存在。笔者认为，我国采用并且进一步加强惩罚性赔偿制度的适用是十分有必要的。纵然是德国拒绝承认其存在，只是坚持损害赔偿法的单纯补偿功能，然而在部分特定领域，能发现一定的损害赔偿蕴含着惩罚性因素，如精神损害赔偿、知识产权以及传媒侵害人格权。况且，我国现阶段大力发展
3、市场经济，此时稳定市场秩序，惩治不法市场行为，保护相对弱者的合法权益是重要方面，如果有相应的制度安排，也许会事半功倍。这不仅是政策的选择和价值衡量的结果，更是现实的需要。 二、惩罚性赔偿制度的建构 （一）惩罚性赔偿的适用范围 从修改后的消费者权益保护法第五十五条第一款的规定和第二款的规定中可以看出，惩罚性赔偿的范围应包括两方面，违约行为和侵权行为。根据第一款规定，消费者可要的惩罚性赔偿性质属于违约，因为违约不是固有利益的损失。而第五十五条的“损失”，并不是固有利益的损害，而是价金和费用的损失，也可能包括合同预期利益损失，因此，这个损失必须限定在违约责任范围之内。而第二款规定的是恶意侵权的惩罚性
4、赔偿。消保法第五十五条第一款和第二款规定是否可以合并适用？笔者认为是不可以的，因为违约和侵权的损害性赔偿惩罚的目的一致，但是毕竟是两个性质不同的惩罚性赔偿责任，且其具体的适用条件也是不相同的。经营者的侵权行为惩罚一次即可，消费者不可以既要求违约性惩罚性赔偿，又要求侵权的惩罚性赔偿，这样难免有惩罚过重的嫌疑，毕竟一个法律行为不可以重复评价。 （二）关于消费者范围的认定 关于消费者认定争议较大的是“职业打假人”，在消保法中并不能找到明确的规定来界定打假人的属性。首先：笔者认为对“职业打假人”的认定是一种价值的评判和道德的解析，并不是一种事实的判断。以一种主观的判断去否定此社会行为产生的社会效果显然
5、是不当的。对于惩罚性赔偿制度来讲，其目的在于惩罚，如果有主体的行为也可以增强这种惩罚的效果，亦无不可。其次：对于“知假”的判断没有一个明确的标准，仅凭外部经验和主观想象去判断“知假”的主观状态，也是不准确的。最后，在现实生活中，“职业打假人”俨然已经成为政府市场监督的最大助手，其专业的打假行为既震慑了不法经营者，又替政府节省了开支，何乐而不为呢。所以，把知假买假人认定为消费者，进而适用消保法第五十五条的规定更为合理。 （三）惩罚性赔偿的金额确定 即使是在惩罚性赔偿制度发展较为完善的美国，关于惩罚性赔偿的金额仍然是缺乏举世认可的可量化、操作性强的客观标准。但是有的学者确认为，金额的不确定性或者不
6、可预测性，会使不法行为者不能事先计算违法成本，起到震慑的作用。我不认可这种观点。首先，法律应该明确和可预测，这样才能获得人们的有效遵从。其次，如果金额确定的科学合理，一样可以起到真正的惩罚目的。所以，如何科学合理的确定惩罚性赔偿的金额尤为重要。关键的是如何在模糊与明确之间找到一个适当的平衡点。修改后的消保法第五十五条很好的找到了这个平衡。对于欺诈行为，消费者可要求商品或者服务价款的3倍赔偿，但是对于增加金额小于500元的，确定为500元。同时，对于恶意侵权的经营者，除了要求补偿性赔偿外，还可以要求2倍的惩罚性赔偿。欺诈行为的3倍赔偿和恶意侵权的3倍赔偿采用倍数的概念，其实是弹性的，既补偿了消费
7、者的损失，又惩罚了经营者的不法行为，既不会使消费者收益过多，又不至于使经营者濒临破产，毕竟惩罚性赔偿金的设立是为实现震慑和惩罚的目的，如果因此使经营者破产，破坏了市场经济的秩序，那就惩罚过当了。 三、惩罚性赔偿制度的适用 （一）惩罚性赔偿适用前提 惩罚性赔偿制度来源于英美法系，由于两大法系的差别，使得惩罚性赔偿制度在我国的适用和作为判例法的英美法系的适用有着天壤之别。在我国，法官进行司法裁判的前提是法律的明文规定，法官不可以创造性的判处惩罚性赔偿。因此，讨论惩罚性赔偿的适用，显然是以法律的规定为前提。按照“司法三段论”具体阐述惩罚性赔偿的适用，其适用模式如下： 大前提：法律规定 小前提：发生符
8、合规定的具体案件 结论：适用规范的法律后果 可以说，消保法第五十五条的规定，确立了惩罚性赔偿制度适用的大前提。小前提是发生的具体的案件，在分析具体案件时，要考虑各方面的因素，综合衡量，不能仅就一个方面单独衡量。得出的结论既要符合法律的规定，又要公平正义。使消费者所受之损害得到赔偿，正如传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，而惩罚性赔偿的目的也在于弥补消费者的损害，使其从受损状态恢复到损害之前的状态。即：损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。1 （二）惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题 所谓法律责任的竞合，是指行为人的不法行为同时违法了
9、两个或者两个以上的法律规定，引起两种或者两种以上的法律责任之间的相互冲突。惩罚性赔偿在涉及到惩罚性赔偿的规定的法律有：消费者权益保护法合同法侵权责任法，如果不法经营者的行为同时触犯了其中不同的法律规定，则可能产生违约责任和侵权责任的竞合。例如，消费者购买了不符合卫生条件的食物导致中毒。一个方面消费者和经营者之间属于合同关系，经营者产生了违约责任。另一方面，经营者的不符合标准的食物导致消费者健康受损，需要承担侵权责任。，因此，消费者权益保护法合同法侵权责任法均可以适用于这一事件。然而，经营者毕竟只实施了一个民事行为，一个行为却要被多次追诉，有违禁止多重追诉的法治原则，同时让其承担两种民事责任，显
10、失公平。 就消费者权益保护法合同法侵权责任法来讲，都属于同一位阶的法律规范，其并无适用的优先顺序问题，且作为被违约者和被侵权者的弱者消费者来讲，不妨遵循私法自治的原则，受害人可以自由决定选择何种方式主张对不法者的对自己的损害赔偿。如果消费者选择了其中一种自不必说，直接适用法律的规定予以处罚，如果选择同时适用，则为了避免双重处罚，应该在科处一种惩罚时考虑其是否已经受到他种惩罚，在不法经营者受到其他处罚之后，消费者再请求惩罚性损害赔偿，则要考虑减轻或免除不法经营者的处罚。这样既可以使不法者受到适当的惩罚，又尊重了消费者的自主选择权，体现了私法自治原则和法治原则。 （三）关于举证责任的承担 修改后的
11、消保法并未作出明确规定，到底是适用“谁主张，谁举证”的规则，还是适用举证责任倒置的规则，多有疑问。有人认为应实行举证责任倒置的规则，要求经营者证明自己没有“欺诈行为”或者不“明知商品或者服务存在缺陷”。因为，对于普通消费者来说，要举证经营者“明知商品或服务存在缺陷”，难度太大，这样因而举证责任往往成为消费者维权过程中的一大障碍，不利于惩罚性制度的实施。还有人认为，在审理惩罚性赔偿案件，一般不得施行举证责任倒置，除非法律有明文规定。我赞同前者的观点。在诉讼中，消费者和经营者显然是不对等的，消费者通常是单独的个体，而经营者大多是法人团体，如果适用“谁主张，谁举证”的规则，此时力量薄弱的消费者要证明
12、经营者行为的欺诈和主观上的明知，显而易见，消费者可能面临着更大的败诉的可能性。这样，惩罚性赔偿制度就失去了其最初的愿景利用法律（国家）去惩治和震慑不法行为者，而变成了以一己私人之力单独同不法行为斗争，这样是极不公平的。举证责任的分担是考虑了诉讼中双方力量的对比，是司法力和当事人力量对比博弈的后果。在消费者赔偿性制度中，实行举证责任倒置更为合理公平。但是这也不是表明，在诉讼中，所有的举证责任都落到经营者的身上。在消保法规定的第五十五条的第一款中的违约惩罚性赔偿中，合同关系的存在和损害事实的发生要求消费者去证明，而欺诈行为则要进行举证责任的倒置，要求经营者举证其行为的非欺诈性。在消保法五十五条第二款的侵权惩罚性赔偿中，损害后果由消费者承担举证责任，而主观上的过错由经营者承担举证责任。