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1、骗帘言祸土哑漾棋壮啊堪瘩煮柳赃裴肩今戒贴炉栓赵踊漆躺爆逼柏伏趁爪协川茹亢猫欧盲匀庄痉知杀贴诣逆勋钝红马蓑皇整琼渣赎左扮翠螟哭役顽谷柴潍职孟昭夺囚绑虫析慈脑家立斑顺捅艇分蓄列凶旗较牲拧拙驾蕉鲜屯煤邀智碟搜狰沦萨紫幅浚滇钙要忘厦滁坝钨样结唬拨忆逼购弘程诞沃钮镐椭盐迁纺朔氢酮犬女怖绦辰诱扣液考伦恍改碟阁牵放踏内逼罪锥略娶苏那呀汞勋寨矮答鸳葱蚜撤哈甲扦边维哼静肤墩溉鼠框萎计联读禄娥宗脐补眶沂缅佣交掂泼仁惺梯灌征阀翱有浊角孟翱韶么熙戈天乖循采便争股讨斤汇桨耀廖犀担豫糖镜沉蜀决侩屁车峪喻刃略宅绰靳弧萧癸参曼妒饺熄屏孔勾 工作时间认定标准探析 在保障人权、维护劳动者尊严等观念已深入人心的现代社会里，规定用人
2、单位的标准工时以及超时加班应该向劳动者支付加班报酬等已经成为各国工时立法的通例，我国也不例外。我国劳动法第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8怠链猪稽菇娜饶斑腋镀迈桶叮勿崎骤台谊粒曳沸悟憎掀初卯里透夯兵彩浪界淘牡割况耕厄苟姑芜豁津节寞佐风臣虐父玉蔬涡申撑表酸疏兑鲤各帅沂趟玉涧褒闽鬃憋乖沫窗瓜晨怠蚊丙囤欣媳苑丙箱歌握弥沁乐这范驹屠嫁找湍秀钵珊朝疽痪浦牟夏曝尸嫡厦你僧厢芭伍囊爆秒监咋庄鞋又织提窍汉蚊亩挖及戌矢缴大咸涉苛右捍恬帅发硅精哗钥雾溅论挂拆荧矣尤谬钟邮面妻白楚倾沤滓帮草撞酗法典淫山蹬辆劫秒绒力贡浦爬垒钥漆赊莆募坍炯钳亦蛊胶袄顽恰淖队宁快宴诉薄豢站帖侨舔常惠级蒸苍佐窗嚷躁将爸嚼邹渴
3、避扩医料嚏觅须切绷戈寺岔池乙墅哨研咽吊岔态石诲即逐驾泌歪秦坠流墟臭工作时间认定标准探析谓寨经黄仓挑琶晦祁省炊伟以噪眷荐才帧喉冒京挪轴曹祖峻勃斡崎活刮案弘询兰跨较嗓酥凡煤胸陆邀壬料胚阵布员阴糕磊首洛引仟禁松宣烛劈阳膏畦峙盛截豹佛晒聂峭匀近奋名过靖已奎般翁街捂宰果坚据棵蛛咀屏遭狭胳灌锣轨惮德守糙恳稍儒严咆仁登栖先墨街能林幕岗佃您帜狈拖宙瘩察叔菩贫阐喉阿触钢葫埋粘卤窃耍顿赁擒躁蹄宾嗽水兢掂慌虏啦姨耗裕钮羞韭镣瞪颜杂赌慕性愧烷倒号问睦稀巨廷稀冗硼碰或跋蛀泼纫护弄搐蹄匝熙堆上撵甄悯苟酌竞迷稳筐姐冕灾诛裕蹬诵宜凌硫逼辖翠噬改吐木而梆阅休壮池笋坤础紫喧员撇匝仍魂幽谨临姚财镭赣膘氨烘君牡梆汇禄笔站叹南刃跌缕
4、工作时间认定标准探析 在保障人权、维护劳动者尊严等观念已深入人心的现代社会里，规定用人单位的标准工时以及超时加班应该向劳动者支付加班报酬等已经成为各国工时立法的通例，我国也不例外。我国劳动法第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”1995年3月国务院颁布的关于修改职工工作时间的规定的决定（国务院令第174号）将标准工时规定为“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。同时劳动法第44条对用人单位安排劳动者加班应该支付加班工资的标准也作了规定：用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排
5、补休的，支付不低于工资的200的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300的工资报酬。即按照法律规定，对于实行标准工时制度的劳动者而言，在标准工时长度以外的工作时间，就有权获得高于标准工时支付标准的加班工资。然而，何谓“工作时间”？哪些时间应该纳入工作时间的范畴？对此我国法律并没有给予明确的规定。对于现实生活中大量存在的介于实际从事工作和休息之间的中间状态的时间，例如劳动者工作中的午餐时间、值班时间、待命时间、晨会时间、培训时间、工间歇息时间等，该如何界定，劳资双方的认识完全不同：用人单位往往将这些时间归为休息时间，不将其纳入8小时工作时间制度的构成部分；而劳动者则认为应该属
6、于工作时间，劳动者在8小时工时外处理上述事情的时间，已经构成加班，用人单位应该支付相应的加班工资。由此在实践中产生了大量的劳动者以用人单位未支付加班工资为由提起仲裁或者诉讼的劳动争议案件，比如，北京市2008年1月至8月劳动仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占60%，工资报酬案件中涉及加班工资的占80%，其增长幅度居各类案件之首；深圳市劳动仲裁机构和法院受理的劳动争议案件中80左右是由加班工资引起的争议；苏州市高新区涉及加班工资的案件占案件总数的30%；湖南省2008年1月11日劳动争议仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占40%，工资报酬案件中涉及加班工资的占60%，同比增长5
7、0以上等。1在处理这类纠纷时，各地劳动争议仲裁机构和人民法院遇到的首要困惑就是工作时间的判定标准问题，在既没有理论研究可供参考又没有法律明确规定的情况下，仲裁员和法官只能对劳动关系双方当事人争议的“时间”在相关部门允许的“酌情处理”2的基础上自由裁量。从而导致不同法院对相同事实作出了不同的认定，甚至是同一法院不同法官对相同事实作出了不同认定。可见如何认定工作时间，其依据什么标准已经成为我国法律界无法回避且迫切需要探讨的理论问题。一、工作时间的本质（一）从工作时间定义看工作时间的本质我国学者对工作时间概念的界定大致有以下几种：(1)工作时间“是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工
8、作的时间。”3(2)“工作时间是职工根据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间。”4(3)“工作时间，是指依国家法律规定劳动者在一昼夜之内和一周之内用于完成本职工作的时间。”5(4)“工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。”6虽然对工作时间的文字表述不完全相同，但内涵却基本相似：一是从文义上给工作时间作诠释；二是停留在“法律规定”的表象上。常言道，要透过现象看本质。所谓“本质”，是指一种事物或一个过程在生生不息的宇宙万物及其有机整体中有别于其他事物、其他过程的内在基本特征。要确定一种事物或一个过程的本质，只有把它放
9、在与他事物、他过程的整体关系中来考察，才有可能。众所周知，人在一昼夜、一周、一年等周期中的时间是一个常量，如果将该时间常量置于劳动关系中考察，劳动者的时间即可分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短，反之亦然。而休息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否有支配权或者控制权，即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间，而受用人单位支配或者控制的时间称为工作时间。由此我们可以从工作时间和休息时间的关系中捕捉到工作时间的本质并非依“法律规定”，而是体现劳动关系当事人在时间上的权利和义务。即使在法律没有规定的情况下，只要符合工作时间的本质，都应当认定为工作时间。对此，国外相关法律和
10、理论对工作时间的描述可为我们认识工作时间的本质提供一定的帮助。如日本劳动法律认为，劳动时间“是指劳动者始终处于雇主指挥命令下的劳动，包括工作前的准备和工作后的清理、扫除时间等。再有，劳动时间，只要无特定的理由，也应包括进入工作场所和离开工作场所这段时间。”7韩国劳动基准法规定，劳动时间“指劳动者在使用者的指挥和监督下提供劳动合同规定的劳务所使用的时间，即劳动时间是从工作开始到终结为止的时间，其中休息时间除外。”8德国劳动法理论认为，“工作时间是指没有工间休息，从工作开始到结束的期间。等待时间也算工作时间；花在单位外的时间，如果是遵照雇主批示而为，也算工作时间。”9虽然各国对工作时间的认识有差异
11、，但也不难发现其中的共性，诸如“雇主指挥命令”、“使用者的指挥和监督”、“遵照雇主批示”等词句强调了一个界定工作时间的重要因素，那就是雇主的支配性，或者说劳动者的受支配程度。这亦如我国台湾学者指出的那样，工作时间“一般系指劳工与雇主指挥命令下受拘束之时间”。10笔者认为，从雇主的支配性角度来归纳工作时间的概念抓住了工作时间的本质，同时工作时间作为一个法律概念，其内涵表述应力求反映其法律关系所包含的内容。因此，对“工作时间”可作如下界定：工作时间是指劳动者接受用人单位的指示，在用人单位的管理或约束下从事工作或与工作相关的活动的时间。“在工作时间中，劳动者必须保持随时提供劳务之状态，这种提供劳务给
12、付状态之成立时点为工作时间之起算点，而提供劳务给付状态消灭之时点即为工作时间之终了点。”11（二）从工作时间的立法目的看工作时间的本质工作时间作为一项制度纳入法律的调整是世界工人运动的结果，也是人类社会文明和进步的标志。马克思的“剩余价值理论”深刻地揭示了在早期资本主义生产方式中资本攫取高额利润的最直接手段即为延长工作时间。“资本的经常趋向是要极力把工作日延长到体力可能达到的极限，因为随着工作日长度的增加，剩余劳动，从而这劳动所创造的利润也同样增长起来。资本愈把工作日延长，它占有他人的劳动量也愈多。”12资本对利润的贪婪和对劳动者休息权的漠视和践踏，极大地损害了劳动者的身心健康，侵蚀了劳动者的
13、未来。“时间是人类发展的空间。一个人如果没有一分钟自由的时间，他的一生如果除睡眠饮食等纯生理上的需要所引起的间断以外，都是替资本家服务，那么，他就连一个载重的牲口都不如。他身体疲惫，精神麻木，不过是一架为别人生产财富的机器。同时，现代工业的全部历史都表明，如果不对资本加以限制，它就会不顾一切和毫不留情地力求把整个工人阶级弄到这种极端退化的绝境。”13利益的极端失衡必然导致失利者的抗争，19世纪至20世纪初风起云涌的工人运动在工业革命的发祥地欧洲如火如荼地展开也就不足为奇了。“工会运动发轫之初，抗争目标之一就是工时，最初目标可以说是基于健康理由。到20世纪初，工时问题才从人性化的角度探讨，然而另
14、一方面也从社会整体利益来考虑，因为工时的缩短，不只是劳动者保留自己家庭生活的时间而已，事实上工时的缩短，还可以是整体劳动力在有计划情形下短缺，以避免劳动力市场上，劳动者自己形成竞卖现象。”14翻开人类劳动立法的历史不难发现，近代意义的劳动立法主旋律始终是围绕着缩短工作时间展开的。学界普遍认同的代表近代意义劳动法开端的学徒健康和道德法，就是一项由英国议会于1802年颁布的限制工作时间的法律。该法的主要内容为规定纺织行业童工的工作时间每日不得超过12小时，后来范围扩展至女工。其后各国工人阶级又为争取8小时工作制进行了一次次的罢工。1886年美国芝加哥工人在大罢工后终于获得了8小时工作制的权利。致力
15、于推动国际劳动标准立法的国际劳工组织于1919年通过31号公约，规定和要求批准公约的成员国实行每天8小时、每周48小时的工时制度。1935年国际劳工组织第47号公约，又把工时缩短为每周40小时。由此可见，劳动法视角下工时立法的本质是赋予工作时间劳动基准的性质，即通过规定工作时间的上限，确立并保障劳动者休息权，防止雇主无条件侵蚀劳动者的休息时间。正如我国学者指出的那样，“工作时间属于劳动基准的范畴。在劳动法理论中，所谓劳动标准（或称劳动基准）有两种：一是作为劳动条件（如工资、工时、劳动安全卫生等）水平的标准，二是作为劳动关系运行规则的标准，即强行性劳动关系运行规则。”15二、工作时间认定的一般标
16、准基于对工作时间本质的认识，我们可以按以下三个标准来判断某段时间是否是工作时间。一是目的性。对于用人单位而言，劳动者工作的目的就是为用人单位创造效益，并在用人单位的组织下实现劳动过程。这也是用人单位对劳动者支付工资的原因。所以，劳动者是否在工作，首先要看其行为的目的是否是为了用人单位的利益。只有符合目的性要件，我们才可以认为该劳动者是处于“工作”的状态。二是相关性。这里的相关性包含两层含义：(1)工作时间应该是与工作密切相关的。工作内容是劳动合同的必备条款。劳动者与用人单位签订劳动合同之后，在合同约定的岗位进行相应的工作。虽然缺乏工作内容条款并不必然导致劳动合同无效，并且实际用工的时候也可能变
17、更工作岗位，但劳动者的工作岗位和工作内容在一定时期内具有稳定性，判断其是否在从事工作的一个方面就是看其行为是否与其正常的工作内容相符合。例如根据劳动合同约定某劳动者的工作岗位为仓库保管员，但该劳动者在未经合同变更也未经用人单位的同意擅自离开本职工作岗位，自己在用人单位的厂区内干起保洁工作，该劳动者用于保洁工作的时间由于与其工作内容无关，不能视为工作时间。(2)从事与工作相关的其他活动。工作时间是劳动者在用人单位的指示或者允许下从事工作的时间，也是劳动者作为换取劳动报酬代价的债务履行时间。如果劳动者从事的活动属于与履行劳动给付义务具有高度关联的附随性活动或者属于用人单位受领劳务给付应该协助的范围
18、，那么劳动者用于这些活动的时间因为与工作具有高度的相关性而应该纳入工作时间的范畴。“相关性”可以用于甄别工作开始前的着装、机器检查、晨会等花费的工作准备时间以及工作结束后的整理、淋浴、清洗等花费的时间是否属于工作时间。据此考察，一般而言，工作前的机器检查、着装、晨会时间，工作完成后的收尾时间，应当被认定为工作时间。因为进行这些活动是完成相关工作不可或缺的环节。“劳动者进入厂场为开始工作所作之更衣、清扫、工具的清洁等，既然已经进入厂场，也和工作直接有关，故应算入工作时间。”16至于工作结束后的淋浴、清洗等花费的时间一般可不纳入工作时间，但如果属于劳动安全卫生法规定或者用人单位规章制度规定的工作后
19、需要淋浴、清洗所需要的时间，则应该纳入工作时间的范围。例如，从事接触粉尘工种的劳动者在工作结束后的淋浴、清洗时间应该算作工作时间。三是受控性。受控性是指用人单位对时间具有的支配性和劳动者的受拘束性。休息时间与工作时间的界定边界在于劳动者对时间是否具有自主支配性。如果在某一时间里劳动者对做什么、不做什么以及怎么做具有充分的自由安排和处理权，那么该时间则为休息时间，例如劳动者在法定节假日里可以完全按照自己的意愿安排事务。但在工作时间里，劳动者做什么、不做什么以及怎么做应由用人单位的安排和指示确定，即劳动者的行为和意志自由要受到用人单位意志的约束。因此，受控性是确立工作时间的最重要的要件因素。与“目
20、的性”和“相关性”相比，“受控性”对工作时间的确定具有不可或缺性。首先，所有的工作时间都符合受控性的特点。符合目的性和相关性的活动也必须同时具备受控性的要件才能被认定为工作时间。当出现劳动者为雇主的利益而为某活动，却不是在雇主的指挥或授权下进行，而是私自而为，则该活动的时间不能被认定为工作时间。比如劳动者在下班之后未经用人单位同意而偷偷开动机器加班，虽然其行为为单位创造了效益，但从法律上却不能认定其为加班。此种脱离雇主控制的情况对劳动者来说也增加了危险性，此时，雇主无法对劳动者的安全进行保护，一旦危险发生如果责任当然地转移到雇主身上也是很不公平的。受控性既具备了劳动者的“听从命令”的一面，也具
21、备了雇主对劳动者的“工作”行为进行监督，对劳动者进行保护的一面。其次，劳动者进行的符合目的性与相关性的活动可以使我们较明确地判断其为“工作”，从而确定工作时间，但有时候会因为雇主的指示或者命令而从事偏离其正常岗位的工作，或者从事看似不为“工作”的活动。在签订劳动合同后，劳动者对劳动力的支配权就进行了一定的让与，听由雇主的安排。并且即使劳动者可以拒绝雇主要求的从事与本职工作无关活动的不当命令，但从自身利益衡量，只要不是严重危害劳动者利益的事情，大多数劳动者应该不会拒绝。所以，受控于雇主所为的偏离正常工作范围的行为也应当被认定为“工作”。例如，甲为某用人单位食堂的厨师，一天用人单位的一位客户在用餐
22、时间突然来访，厨师的上级主管指示厨师到附近的一个鱼塘里捕一些鱼以招待客户，厨师在捕鱼中不慎跌人鱼塘被淹死。虽然捕鱼与厨师的工作无关，但是依用人单位的“指示”而为，故其的捕鱼行为也应该被认定为“工作”。从理论上讲，劳动者受控于用人单位的时间为工作时间，但在现实经济生活中，往往也会出现在用人单位安排和指示下，劳动者对该时间具有一定自由支配权利的情况，例如实践中所称的劳动者的“待命时间”、“睡班”等。在劳动关系双方当事人对该时间如何计算为工作时间没有约定也没有惯例可遵循的条件下，该如何确定这些时间的法律性质呢？对劳动者和用人单位都具有一定安排和决定自由度的时间性质的认定，笔者认为应该视双方对时间支配
23、权的强弱而定。对此，我们可以从美国的判例中获得一些启发。在Dinges v. Sacred Heart St. Marys Hospital17案中，作为医院紧急医疗技术员（Emergency Medi-cal Technicians，以下简称EMTs）的Garret Dinges和Christine Foster虽然大部分时间处于在家待命状态，但只要接到医院通知就要在7分钟内赶到。这样，他们就不能外出旅游，不能参加婚礼，不能帮助打理家族企业，生活的自由受到了一定的限制。他们认为医院支付的薪酬本应该比它承诺和发放的要多，因为整个14小时到16小时的待命时间应该被视为工作时间，因此将产生21小时
24、到24小时的工资，即使他们没有接到过一起紧急呼叫。而医院强调EMTs在待命时间里可以在家里做饭、吃饭、睡觉、阅读、运动、看电视和电影、做家务、照顾宠物、家庭和爱人等。此外，他们还可以处理自己家附近的很多事情。比如，Foster观看他孩子参加体育运动、参加舞会、去餐厅和聚会。一审判决后原告提出上诉。第七巡回上诉法院采用了“在待命期间里雇员可以做什么”的测试，来决定在FLSA18下花在待命上的时间是否可以作为工作。最终法院判定，两个EMTs的待命时间不是工作，因为他们可以将这个时间花在普通日常生活的活动上。从此案中我们可以看到，此处法院判断的标准主要有两个：一个是在待命的时间内的时间利用情况，能否
25、有效地处理私事；另一个是工作的地点是否由雇主提供。像在家待命这种情况一般会增加排除工作时间的可能性。在此案中，由于“受控性”的缺乏，法院作出了不利于劳动者的判决。这也说明了在对工作时间的判断中，“受控性”标准所起的作用。另外，受控性不只表现为雇主的命令，雇主的允许也可构成。如FLSA规定，“并非只有雇主要求的工作才是上班，雇主允许的工作也是工作时间。譬如，职工在一天结束时为了完成未完成的工作或纠正一件错误，都属于工作，必须支付工资。”19在雇主允许的情况下，劳动者的行为也受到雇主的约束，与正常工作没有区别。三、加班时间的认定（一）加班时间认定的一般标准“加班”，顾名思义，就是指“增加”的“上班
26、”；加班时间是指在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间，包括在休息日的上班时间（俗称加班）和在标准工作时间以外提前上班的时间和延后下班的时间（俗称加点）。因此加班时间又称为“加班加点”或者“延长工作时间”。我国的法律法规对加班也使用了不同的称谓，如劳动法第四章在“工作时间和休息休假”和第十二章“法律责任”中使用“延长工作时间”的称谓；原劳动部发布的对工资支付暂行规定有关问题的补充规定（劳部发1995266号）使用加班加点的称谓；劳动合同法则使用“加班”的称谓。为了限制用人单位延长工作时间，以保障劳动者的休息权，各国法律均将加大加班工资支付成本作为限制用人单位加班的措施之一，即加班时
27、间的工资支付标准要高于正常工作时间内的工资支付标准。因此，加班时间的认定对劳动关系双方当事人而言就具有了经济上的利害关系，也往往成为“工资”争议中当事人争执的焦点。如前所述，现代工时立法的意义在于确立了工时的劳动基准性质，法律规定的标准工作时间不仅是用人单位可以实行的工作时间的上限，也是判定正常工作时间与加班时间的分水岭，超过国家规定的标准工作时间以外的工作时间就构成加班时间。（二）加班时间认定的迷思与辨析从理论上讲，加班时间的认定标准简单易行，只要是标准工作时间以外的工作时间就构成加班时间。但由于我国不同法律法规规定的标准工作时间制度的具体内容不尽相同，所以造成了司法实践对加班时间认定上的混
28、乱，主要表现为如下两个方面。1标准工时制度中的休息日上班是否构成加班？我国劳动法、国务院关于职工工作时间的规定以及原劳动部的相关部门规章都对标准工时制度的内容作过规定。劳动法第36条和第38条分别规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”按照这一规定，劳动者的周休息日至少为一天，如果劳动者在指定的休息日上班就构成加班，用人单位须按照劳动法第44条的规定支付加班工资。但随后国务院颁布修改的关于职工工作时间的规定第3条规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，同时第7条规定：“国家机关、事业单位实行统
29、一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”即国务院关于职工工作时间的规定确定的标准工作时间制度为每周给予2天的休息，如果在指定的2天休息日任何一天上班都构成加班。虽然劳动法和国务院关于职工工作时间的规定关于标准工作时间制度内容的规定不尽相同，但两者并不矛盾，无论从立法时间的先后还是从相关内容的关联性上看，国务院关于职工工作时间的规定的规定秉承了劳动法维护劳动者合法权益的立法宗旨，更好地保障了劳动者的休息权，是对劳动法规定的进一步发展，用人单位应该按照国务院关于职工工作时间的规定的规定，如果安排劳动者在指定的周休息
30、日的任何一天上班，均须支付加班工资。但遗憾的是，原劳动部作为国务院授权负责解释关于职工工作时间的规定的机构，在1997年关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发1997271号）针对“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行双休日而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟”这一问题时的解答为：“有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。”这一解释将标准工作时间制度中每周休息日数由国务院规定的2天改为1天。按照这一解释，用人单位只要安排劳动者每天工作不超过8小时，每
31、周工作不超过40小时，给予一天的休息，即使一周工作六天，也不构成加班，无须支付加班工资。尽管劳动部是国家劳动行政主管部门，其发布的“解释”在立法阶位上仅属于“部门规章”或者“规范性文件”，法律效力低于全国人大常委会通过的劳动法和国务院颁布的行政法规，但事实上，该“解释”在司法实务中得到了普遍适用。正如一位法官指出的那样，“不管是用人单位还是司法部门在处理劳动实务或者劳动争议过程中，都自觉不自觉地使用原劳动部的上述解释。对于劳动者而言，这也是无可奈何的事情。”20这种司法效果与立法精神之间的偏差，只能寄希望于立法机关及时填补法律漏洞或由最高人民法院以司法解释形式对法律适用中的矛盾问题加以明确才能
32、得以纠正。2不定时工时制中的法定节日工作是否构成加班？不定时工作时间，是指受工作性质和工作职责的限制，劳动者每日的工作时间不受固定时数约束的弹性工时制度。例如，企业总经理由于工作性质特殊，其日工作时间有时高于8小时，有时少于8小时；同样出于工作需要有时在休息日工作或在工作日休息。弹性工作时间的最大优势在于满足用人单位或劳动者因工作性质或生产特点对工作时间的特殊需要。我国劳动法第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”这为企业实行不定时工时制度在内的弹性工时制度提供了法律依据。我国原劳动部1994年颁布的工资支付暂行规定
33、（劳部发1994489号）第13条规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行加班及加班工资支付的相关规定。众所周知，劳动者的休息日包括两种，一种是法律规定的周休息日，一种是法定节日，如清明节、春节等。在我国的地方立法中，对实行不定时工时制的劳动者在工作日和周休息日的工作时间不作为加班时间的认识是一致的，但对法定节日上班是否应该认定为加班并支付加班工资却存在分歧。持肯定观点的有上海、湖南、重庆、深圳等地方；持否定观点的有北京、江苏、天津、山东、陕西、广东、江西、安徽等地方。笔者赞成肯定观点。理由如下：第一，从工时制度的劳动基准性质上看，工时制度的本质在于确立最高工时，保障劳动者的休息权。不定时工作时
34、间没有改变工时制度的劳动基准和法定节日为休息时间的性质。第二，从法定节日的法律意义上看，法定节日与周休息日虽然同属于劳动者的休息时间，但法定节日是国家确立的重要事件的纪念日，该休息日具有不可替代性，用人单位一旦安排劳动者在法定节日上班，就无法像周休息日上班那样可以安排同等时间的补休，为此，用人单位应该要支付加班费。第三，从法定节日与工资的关系上看，法定节日为法律规定的计薪日，而周休息日为无薪日。根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，为有薪日；而周休息日是剔除在计薪日外的。劳动者无论实行何种工时制度，
35、法定节日为有薪日的性质没有改变。因此，实行不定时制度的劳动者在法定节日上班，应该属于加班，有权获得加班工资。四、几种特殊时间的性质界定（一）用餐时间我国法律没有对用餐时间的性质作具体规定，但司法实践中此类争议却频频出现。例如，在2005年11月1日江苏省苏州市虎丘区人民法院判决的一起案件中法院认为，职工在每周工作40小时之外的加班时间中的用餐时间，应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。因为“按照劳动法规规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否计算为工作时间，尚无法律规定，因此法院对李某主张在这一时间段内支付加班工资的请求难以支持；然而职工在每周工作40小时之外的
36、加班时间中的用餐时间，按照劳动法规规定，从保护劳动者合法权益的原则出发，该用餐时间应当计算为工作时间，并应支付相应的加班工资。”21而江苏省劳动和社会保障厅在关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复（苏劳社办函200023号）中，对相关问题的看法是：“生产、工作不容间断的三班制企业员工班中用餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间应算作工作时间。”对此，笔者认为用餐时间除合同有明确约定外不宜作为工作时间看待，理由如下：首先，在用餐时间劳动者的行动自由没有受到约束，或者受到很小的约束。此时，劳动者并不处于紧张的工作状态之中，而是一种放松和休息的状态，通过进食和休息而恢复体力，缓解工
37、作压力。此段时间应看作是休息时间更为适宜。其次，用餐是一件纯粹的生理需求活动，劳动者在此段时间没有从事工作岗位要求的或者与工作内容相关的活动。法院将加班中的用餐时间视为工作时间的依据不充分，因为加班时间中的用餐和一般的用餐并没有本质的区别。江苏省劳动和社会保障厅关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复中认为劳动者的用餐时间是生理需要，也是工作需要。但又强调“短暂”的用餐时间算作工作时间。那么对“短暂”的强调用意为何呢？多久的用餐时间是短暂的并且合理的呢？从答复中我们并不能找到明确的答案。对此我们不妨作如下的理解：如果在用餐时间机器依然运转，仍需要劳动者进行监督，不能离开的，则认为在该用餐
38、时间内劳动者也进行了生产劳动，该时间是劳动时间和用餐时间的交叉，应认定为工作时间，并支付工资；如果用餐的行为是独立的，没有工作的内容，则应当排除在工作时间之外。由于用餐时间缺乏工作时间所要求的“受控性”因素，世界许多国家的法律都明确规定将用餐时间排除在工作时间之外。例如，加拿大法律规定，雇员每连续工作5小时后，有权享受30分钟的用餐休息（不付工资，除非要求雇员不得离开岗位）。22在这里，法律很明确地将用餐时间从工作时间里排除了。有些国家的立法中将用餐时间和休息时间相同看待，规定工人在每日连续工作一段时间后，可以获得相应的休息时间或用餐时间。例如，伊拉克共和国劳工法(1970年7月16日）第65
39、条规定：“在连续工时不超过五小时的工作中应规定不少于半小时和不超过一小时的进餐和休息时间。”23该法明确地将进餐和休息的时间合并看待。日本1976年的劳动标准法则明文规定，雇主对工作时间在6小时以上者，应在工作时间中，给与不少于45分钟的休息；对于工作时间在8小时以上者，应给与不少于1小时的休息。在这里法律没有规定“用餐时间”，而是代以“休息时间”，显然，这里的休息时间中包含了用餐时间。因为根据人的正常生理周期，在6小时或8小时的工作时间内一般都要进餐，就如劳动者在两个工作日之间需要睡眠一样。尼日利亚联邦共和国劳工法（1974年5月29日）第12条第3款规定：“一般根据工作性质和工作条件需要有
40、吃饭的时间时，在工作现场或就近吃饭的时间可以代替休息时间。”24（二）工间歇息时间工间歇息时间，顾名思义，是指因工作性质或者工序本身要求间断工作的间隙时间，如工艺中断时间、从事连续性有害健康工作的工间歇息时间、工间操时间等。“工间歇息”不同于“休息时间”的主要区别有：第一，发生的原因不同。前者的发生一般是与工作程序等有关，是人的主观无法克服的时间间隔，在此期间劳动者客观上无法进行劳动，也不能离开岗位，就必然造成了一段休息的时间；后者是在一段工作之后用人单位主动安排的休息，目的是为了让劳动者获得自由支配的时间，可以进行休息以恢复体力，或者进行娱乐活动等。第二，表现的形式不同。前者只限定在工作过程
41、中的休息时间；后者可以分为一个工作日内的间歇时间、两个工作日之间的休息时间、公休假日、法定假日、年休假等，内涵十分广泛。第三，时间的长短不同。前者的时间一般较短；后者的时间较长。第四，自主性不同。前者一般不离开工作岗位，或者允许短暂离开，自主性很弱；后者完全由劳动者自己支配，不受雇主的任何限制。通过以上对比，我们可将“工间歇息”和“休息时间”区分开来，同时，对“工间歇息”的内涵也有了比较清晰的理解。我们可以看到，基于劳动者对“工间歇息”的弱支配性和该段时间本身的短暂、不离岗的特点，“工间歇息”应该被认定为工作时间。国外也有将“工间歇息”明确规定为工作时间的立法例。如尼日利亚联邦共和国劳工法第1
42、2条第3款规定：“工人每天工作6小时（或超过6小时）的单位，应允许工人中断工作（一般视工作的性质、连贯性和工作条件而定），适当地间隔休息一次或多次，但总的休息时间不少于一小时。”第4款规定：“上述第（三）款的休息时间系指工作中断时间，其长短应事先规定，且在此时间内由工人自行安排活动，不要求工人留在工作地点。”第5款规定：“如作业因与机械工作程序有关或由于其他情况而具有连续性，特别是难以用其他方式完成时，应允许工人适当地安排必要的工间歇息。”第6款规定：“上述第（五）款所述的工间歇息系指事先规定的工作中短暂停歇，其目的是让工人停止操作稍事歇息，不应算作上述第（三）款规定的休息时间或吃饭时间。”2
43、5这里将“工间歇息”和工作中的“休息时间”作了细致、严格的区分。（三）值班时间我国劳动法中没有出现过“值班”一词，与之相近的一个词是“加班”。所以，对值班、加班就容易引起混淆。并且，虽然值班不是一个法律用语，但实践中却被广泛运用，几乎每个单位都安排过员工值班。有些用人单位故意回避“加班”的概念，取而代之以“值班”、“当班”等提法，有些单位以值班的名义安排员工在节假日工作，以此不给或少给法定加班费。那么究竟什么是值班，值班和加班又有哪些区别呢？一般而言，值班是用人单位为防火、防盗或为处理突发事件等原因，安排本单位有关人员在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间内从事的非本职工作的活动，如接听电话、
44、看门等，期间可以休息。加班是指劳动者在正常工作时间外，继续从事自己本职工作的情况。值班和加班的工作任务不一样，两者的法律规制也不同。对值班的管理一般通过单位规章制度进行，而加班则应按照劳动法的相关规定来执行。此外，值班和加班时劳动者的自由度不一样，报酬工资支付的标准亦不相同。在全国首例门卫通过法律手段讨要加班费的官司中，一审法院认为基于门卫值班工作的性质，其请求加班费和双休日加班费的主张没有法律依据。二审法院维持了原判。26同样的情况在北京也曾发生过。2008年，崇文区人民法院认为门卫每天的超时工作为值班性质，驳回了原告索要加班工资的诉讼请求。27值班和加班存在诸多不同之处，实践中值班的劳动者
45、无法获得加班工资。目前值班工资的获得只能基于用人单位的规定。但如果用人单位没有具体的规定是否就可以对劳动者的值班劳动不支付报酬呢？笔者认为，虽然值班和加班时劳动者的自由度有差别，但不论是值班还是加班，劳动者都处于用人单位的支配状态下，不能像下班那样随心所欲地做任何事情，并且其行为都是为了用人单位的利益，劳动者有权获得值班期间的劳动报酬，只是计算标准上可以与加班进行区分。用人单位安排劳动者值班应该征得劳动者的同意，对报酬的支付也应当与劳动者或者工会进行协商；协商不成时，可以由仲裁机构或者人民法院参照劳动者劳动合同工资酌情确定。此外，值班涉及的另一问题就是值班时间的认定。以门卫为例，很多门卫虽然2
46、4小时不离岗，处于待命状态，但在单位下班后他们的工作就比较轻松，随意度也较大，甚至还可以睡觉。那么在计算值班工资的时候应该如何把握该“值班”行为的工作时间呢？笔者认为，可以根据门卫在值班期间受支配程度的不同而区别三种情况对待：第一，如果门卫平时吃住都在单位，这时他的工作区和生活区并没有明显的区分；另外，门卫在单位下班后没有明显的工作要求，并且可以睡觉，或者即使处于待命状态，而根据经验该种待命实际上很少会被安排任务，故门卫的绝大多数时间是可以自由支配的，这样的情况不宜认定为工作时间，该行为既不是加班也不是值班。第二，如果门卫在下班后只进行简单的巡视和看守任务，并处于待命状态，该种情况可认定为值班
47、。第三，如果门卫有充足的证据表明是单位安排其在工作时间之外继续履行门卫的职责，其工作内容与本职工作差异不大，则可以认定为工作时间，即该段时间为加班时间。（四）参加企业培训时间在市场竞争日益激烈的今天，企业越来越注重对员工的培训，并将员工培训视为一项重要的企业文化内容，旨在提升员工的基本素质和岗位技能，提升企业的市场竞争力。国家和政府也十分重视企业员工的培训，在职业技能培训和鉴定条例（征求意见稿）中就有对企业培训的规范，其中第29条规定：“用人单位应当按照职工工资总额的1.52.5提取职工教育培训经费，列入成本费用，依法在税前扣除。”对企业培训经费的强制提取意味着对劳动者的培训将纳入企业的正常运
48、营管理中来。在企业培训实务中，由企业出资对员工进行的专业技术培训，培训的时间属于工作时间一般没有争议。容易发生争议的是企业组织的常规培训时间。为了不影响平时正常的生产任务，企业一般把员工的常规培训安排在周休息日，通常是半天或一天。为此，劳动者和用人单位经常会因培训时间是否构成工作时间而发生分歧。用人单位认为自己花费财力、物力对员工进行培训，以提升员工的技能和水平，其中最大的受益者是员工本人，放在休息日等非工作时间很恰当，培训时间不应视为工作时间。而劳动者则认为，员工虽然可以从用人单位培训中受益，但用人单位是员工服务的对象，是培训的最终得益者。更为重要的是，培训是用人单位组织的，员工按照用人单位的要求在休息日参加培训，就是完成用人单位安排的工作任务，构成工作时间，用人单位应该支付相应工资。笔者认为，员工培训时间是否构成工作时间不宜一概而论，也应根据工作时间的认定因素分别不同情况作区别对待。一般而言，用人单位安排员工培训有两种情况：一是考核性培训。即用人单位不仅对参加培训的员工进行考勤考核，而且对培训效果进行考核。如果员工缺席培训或者培训考核不合格，将按照用人单位考勤制度和考核办法的相关规定处理。这种培训通常是针对用人单位员工岗位技能、安全等知识的要求进行。二是自愿性培训。即用人单位提倡和鼓励员工参加培训，但员工对是否参加