[司法考试]民法讲义.doc

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1、第一章民事法律关系前言民法学习须知一、理解远胜死记硬背二、以“合理”看待民法三、力争形成完整的体系民法的体系第一部分民法总论第一章民事法律关系一、民事法律关系的理解民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。(一)平等主体间判断:某市财政局向某礼品店购买价值100元的特产用于赠送外宾的行为不受民法调整。【答案】错。注意某些非平等主体间的合同问题:1.国有土地使用权出让合同民事合同;2.政府与企事业单位的行政奖励合同行政行为。【例题多选题】下列哪些属于受民法调整的法律关系?()A.某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业B.某县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收100万元的

2、指标,全体职工都加两级工资。C.某税务局在办公用品店购买50元的文件夹1个。D.某市国土局与某房地产开发公司签订国有土地使用权出让合同答疑编号506098010101:针对该题提问正确答案CD答案解析本题考核民法调整的范围。选项A错误。某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业的行为,是基于其手中的行政权力进行,体现的是管理与被管理的关系,两者之间地位不平等。因此,不受民法调整。选项B错误。县长之所以可以给该酒厂的职工加两级的工资,是基于手中的行政权力,此体现的是管理与被管理的关系,两者之间地位不平等。因此,不受民法调整。选项C正确。虽然该买卖合同的一方当事人是某税务局,但是在该买

3、卖合同中,双方当事人的地位平等。因此,受民法的调整民事法律关系。选项D正确。在国有土地使用权出让合同中,由国土局代表国家来出让国有土地使用权,但是在此次交易的过程中,双方当事人的地位是平等的。因此,受民法的调整民事法律关系。(二)财产关系和人身关系区别的关键因素:看是否直接具有财产内容。财产关系:以财产利益为客体,直接具有财产内容,包括:物权关系和债权关系。人身关系:以人身利益为客体,与人身不可分离,不直接具有财产内容,包括:人格权和身份权关系注意:侵犯人身权导致的损害赔偿,是财产关系。【例题多选题】关于民法所调整的人身关系和财产关系说法正确的是()。A.张三拥有一套房子的产权以及欠李四100

4、万都是民法调整的财产关系B.张三与李四结婚并收养孩子张小三,都是民法调整的人身关系C.张三订立遗嘱,是民法调整的人身关系D.甲被乙家墙上掉下的砖头砸伤,要求乙赔偿,是民法调整的人身关系答疑编号506098010102:针对该题提问正确答案AB答案解析本题考核人身关系和财产关系。财产关系是以财产利益为客体,直接具有财产内容,包括:物权关系和债权关系。人身关系是以人身利益为客体,与人身不可分离,不直接具有财产内容,包括:人格权和身份权关系。选项C错误。张三订立遗嘱是对自己财产的处分,没有改变人身关系,所以其调整的依旧是财产关系。选项D错误。因为侵权导致的人身损害赔偿,属于财产关系,而非人身关系。二

5、、民事法律关系的要素要素含义注意主体自然人、法人、其他组织、国家国家可以成为民事法律关系的主体。内容权利和义务可来自于当事人约定,也可来自于法律的直接规定。客体权利和义务指向的对象(1)物(物权法律关系)(2)行为(债权法律关系)积极行为、消极行为(3)智力成果(知识产权法律关系)(4)人身利益(人身权法律关系)(5)权利(权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权等)【例题单选题】关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?()(2008-3-1)A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定答疑编号5

6、06098010103:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事法律关系。民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系,它包括人身关系和财产关系。选项A错误。民事法律关系在大多数情况下是由当事人自主设立的,但也存在由法律直接规定的例外情形。选项B错误。民事法律关系的主体主要是自然人和法人,国家有的时候也可直接参与民事活动,但是基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。选项C正确。民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果,其中行为包括作为与不作为。选项D错误。民事法律关系的内容是民

7、事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利和民事义务,其权利义务可以由当事人自主约定,也可以由法律直接规定。三、民事法律事实(一)民事法律事实的类型1.事件:不以人的意志为转移,包括自然事件和社会事件(1)自然事件:地震、海啸、飓风;人的出生、死亡等。(2)社会事件:罢工、战争等。2.行为:受人所控制,以人的意志为转移民事行为(表示行为)合法民事行为(民事法律行为)强调行为能力合同行为处分行为婚姻、收养行为遗嘱行为有瑕疵的民事行为无效民事行为可变更、可撤销民事行为效力待定民事行为事实行为(非表示行为)不要求行为能力无因管理行为侵权行为先占、加工、添附、拾得、发现等创作、发明行为辨析:有效(

8、无效)合同、婚姻、收养、遗嘱等 ;有效(无效)无因管理、侵权、创作、加工等 (二)判断是否属于民事法律关系1.首先判断是否有民事法律事实,重点考查是否存在:合同、侵权、缔约过失。2.直接排除不受民法调整的:(1)好意施惠:下列“无偿”约定属于好意施惠关系:搭便车;乘客叫醒另一乘客到站下车(05年考题);顺路代为投递信件;邀请参加宴会、舞会、郊游、看电影等;为人指路;转述好消息等。(2)恋爱关系、婚约(婚约本身不受调整,但因解除导致的财产返还可受调整);(3)合同界域之外的约定;貌似合同,但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的。例:买彩票协议。【例题单选题】下列哪一

9、情形下,乙的请求依法应得到支持?()(2010-3-1)A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任答疑编号506098010201:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民法的调整对象。民法通则第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。据此可知,并

10、不是所有的社会关系都属于民法调整的对象。选项A、D错误。“应允同看演出”与“承诺陪同旅游”都属于好意施惠的范畴,不属于民法的调整对象。选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻,乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪,自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险,乙不享有对甲法律意义上的请求权。选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议,符合民法中意思自治的原则,该协议有效,乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。【例题单选题】下列哪种情形成立民事法律关系?()(2006-3-1)A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院

11、治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡答疑编号506098010202:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事法律关系。选项A错误。只处于洽谈阶段,不存在合同、不存在侵权、没有缔约过失,不能形成民事法律关系。选项B错误。任何形式的恋爱、婚姻等都不受民法调整,不成立民事法律关系。选项C正确。此属于典型的过失侵权行为,受民法调整,成立民事法律关系。选项D错误。甲、乙之间没有相互的救助义务,不构成侵权,不构成民事法律关系。(三)意思表示的判断意思表示是民事法律行为的必备要素构成要素含义注意目的意思内容,也即必备条款内心的效果意思发生一定的私法效果(合同、遗嘱、婚姻等)的意思区别于好

12、意施惠、事实行为的最重要因素外在的表示行为明示:口头、书面、肢体语言(拍卖举牌)默示:行为推定与沉默不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有明确约定的情况下,才可以视为意思表示,例:试用买卖试用期满不作表示视为购买,被代理人明知他人以自己名义行为不否认的代理。【例题多选题】下列哪些情形构成意思表示?()(2007-3-51)A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某D.何某向一台自动售货机投币购买饮料答疑编号506098010203:针对该题提问正确答案BCD答案解析

13、本题考核意思表示。选项A错误。请人喝酒的行为属于好意施惠行为,不构成意思表示。选项B正确。悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为,它是一种针对不特定人而发出的要约,属于意思表示。选项C正确。继承法意见第40条规定,公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。据此可知,遗嘱本身就是遗嘱人本身的意思表示。选项D正确。自动售货机的设置本身是一种要约,也属于意思表示。【例题单选题】教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新着的书名及价格,告知有意购买者在门口的

14、签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?()(2005-3-1)A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同答疑编号506098010204:针对该题提问正确答案D答案解析本题考核意思表示。选项A错误,选项D正确。乙没有购买甲新著的意思,其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示。选项B、C错误。产生重大误解的前提是有订立某种合同的意思,而本题中,

15、乙只是为了签到,没有订立某种合同的意思。因此,不构成重大误解,也不属于承诺。第二章民事权利的分类与救济一、民事权利的分类(一)绝对权与相对权1.绝对权:又称“对世权”,可以对抗一切人的权利,权利人以外的人都是义务人,包括:人格权、物权、知识产权、继承权等。2.相对权:又称“对人权”,是对抗特定人的权利,即请求特定人为一定行为或不为一定行为的权利,包括:各类请求权。判断:绝对权不存在相对应的义务人和义务。【答案】错(二)支配权、请求权、抗辩权、形成权1.支配权与请求权支配权请求权含义直接支配客体,排除他人干涉请求他人作为或不作为种类人格权、物权、知识产权物权请求权、占有返还请求权、债权请求权、人

16、格权请求权、知识产权请求权等义务人是否特定义务人不特定(绝对权、对世权)义务人特定(相对权、对人权)是否具有排他性排他性债权请求权具有相容性物权请求权和债权请求权的区别物权请求权债权请求权具体返还原物、排除妨害(停止侵害)、恢复原状、消除危险请求权因合同、侵权、无因管理、不当得利等产生的请求权区别点过错不要求妨害人过错侵权之债要求加害人主观过错(一般侵权行为)损害不要求有实际损害侵权之债有损害才有赔偿时效不适用诉讼时效适用诉讼时效【例题多选题】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已,一脚踢出,恰好落入邻居老马家门前的水井中,正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓,手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后,

17、小贝央求老马归还,老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此,下列哪些选项是正确的?()(2010-3-54)A.小贝对老马享有物权请求权B.老马对小贝享有物权请求权C.老马对小贝享有债权请求权D.如小贝拒绝赔偿,老马可对足球行使留置权答疑编号506098020101:针对该题提问正确答案AC答案解析本题考核物权请求权、债权请求权、留置权。选项A正确。小贝的足球在老马手里,小贝要求其返还原物的请求权是物权请求权。选项B错误,选项C正确。小贝将老马花瓶打碎,老马要求小贝赔偿的请求权是债权请求权,不是物权请求权。选项D错误。自然人债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系。小贝对老马享有物权请求权,老马对

18、小贝享有债权请求权,两者不是同一法律关系,老马不能对足球进行留置。【例题单选题】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?()(2009-3-1)A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权答疑编号506098020102:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事权利的类型和诉讼时效。选项A错误。因侵权行为产生的损害赔偿关系是财产关系,不是人身关系。选项B错误。甲请求乙承担赔偿责任是在行使债权,该权利是相对权,而非绝对权。选项C正确。民法通则第136

19、条第(一)项规定,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是一年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定。选项D错误。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。先承认对方享有请求权,然后再提出阻止对方请求权的事由以对抗对方权利的行使。本题中,乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系,是对甲请求权的否认,而非抗辩。2.抗辩权抗辩权狭义抗辩(否认)针对的对象针对“有效”请求权非为“有效”请求权类型(1)永久性抗辩权:诉讼时效经过抗辩权;(2)一时性抗辩权:一般保证人的先诉抗辩权、双务合同中的同时履行、顺序履行和不安抗辩权。(1)权利障碍。例如,债权未发生。(2)权利消灭。例如,债权已经因为清偿、提存、抵销、免除、混

20、同等原因消灭。【例题单选题】下列情形中,属于当事人乙行使抗辩权的情形是()。A.甲向乙请求返还200元钱,乙以从未欠甲钱为由予以拒绝,经查,乙所言属实B.甲向乙请求返还200元钱,乙以甲之债权已过诉讼时效为由拒绝C.甲欺诈乙而订立买卖合同,甲请求乙履行交付标的物的义务,乙则主张撤销合同D.甲因货物买卖享有对乙的金钱债权200元,乙因劳务而对甲向有200元的报酬请求权,双方债务均已届清偿期,甲向乙主张给付,乙则主张双方债务抵销答疑编号506098020103:针对该题提问正确答案B答案解析本题考核抗辩权。选项A错误。该项属于狭义的抗辩,而非在行使抗辩权。选项B正确。乙行使的是永久性的抗辩权。选项

21、C错误。撤销权属于形成权,而非抗辩权。选项D错误。抵销权属于形成权,而非抗辩权。3.形成权特点单方意思表示即可导致法律关系的产生、变更或消灭。类型债权法上的形成权:合同撤销权、追认权、选择权、解除权、抵销权、免除权。物权法上的形成权:典物的回赎权、按份共有人优先购买权婚姻法上的形成权:婚姻撤销权。继承法上的形成权:遗赠的接受与拒绝、遗嘱的撤销权、继承权的抛弃。行使方式单方通知;法律规定需诉讼、仲裁的除外。时效与期间形成权不适用诉讼时效,大多有除斥期间,为不变期间。并非所有有除斥期间的权利都是形成权,如占有返还请求权、债权人撤销权。债权人撤销权是一种综合性权利,不是单纯的形成权。【例题多选题】在

22、行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?()A.被代理人对越权代理进行追认B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D.承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示答疑编号506098020104:针对该题提问正确答案ACD答案解析本题考核形成权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。选项A、C、D正确。解除权、追认权、抵销权等都属形成权。选项B错误。限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同是无需监护人追认的。【例题多选题】关于民事权利,下列哪些选项是正确的?()(2008-3-51)A.甲公司与乙银行

23、签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性C.债权人要求保证人履行,保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗辩权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制答疑编号506098020105:针对该题提问正确答案ABCD答案解析本题考核民事权利的类型。选项A正确。乙要求甲还款的权利就是债权请求权,不具有排他性。选项B正确。丁公司享有的权利是地役权,是物权的一种,具有支配性。选项C正确。一般保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由

24、拒绝履行,行使的是先诉抗辩权。选项D正确。债权人的撤销权适用的是除斥期间,而不是诉讼时效。(三)主权利与从权利1.主权利:是相互关联的几项权利中,不依赖其他权利而独立存在的权利。2.从权利:以主权利的存在为前提的权利,但从权利仍然是一项独立的权利,而非主权利的具体权能。典型的从权利:各类担保权,地役权。例:张三向银行借款100万,以房屋抵押给银行。银行对张三的债权是主权利,抵押权则是从权利。考查点:从权利以主权利的存在为前提,主权利消灭,从权利消灭;主权利转移,从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在,而且从权利不能独立于主权利而单独移转。(四)人身权的区分与救济【考点1】肖像权、著作

25、权(版权)与隐私权通常考法:照片(当事人肖像权,照相馆著作权,包含隐私内容照片存在隐私权)侵犯肖像权:必须反映面部整体(以可判断为标准);营利性使用(包括广告)。【例题单选题】某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真,摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商,广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此,下列哪一选项是正确的?()(2010-3-22)A.照片的著作权属于该明星,但由摄影爱好者行使B.广告商侵犯了该明星的肖像权C.广告商侵犯了该明星的名誉权D.摄影爱好者卖照片给广告商,不构成侵权答疑编号506098020201:针对该题提问正确答案B答案

26、解析本题考核著作权的归属、著作权的保护、人格权。选项A错误。著作权法第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,照片的著作权属于受托人即该摄影爱好者,而不是该明星。选项B正确。民法通则第100条规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中,广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上,属于对被摄影者肖像权的侵害。选项C错误。民法通则第101条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本题中,广告商并没有用侮辱、诽谤等方式

27、对该明星进行损害。因此,没有侵犯该明星的名誉权。选项D错误。摄影爱好者未经该明星的同意,为了营利的目的将该照片出卖,侵犯了明星的肖像权。【考点2】姓名权、名誉权与隐私权* 侵权责任法规定了隐私权,并支持侵害隐私权的精神损害赔偿(1)姓名权决定、使用和改变禁止他人干涉、盗用、假冒、恶意重名(2)名誉权侮辱、诽谤等方式(捏造事实,包括新闻报道严重失实。)(3)隐私权确属事实,但当事人不愿被公众知晓公共利益需要披露,不构成侵权【例题多选题】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注,一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息

28、,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?()(2010-3-68)A.侵害牛某的姓名权B.侵害牛某的肖像权C.侵害牛某的隐私权D.侵害牛某的名誉权答疑编号506098020202:针对该题提问正确答案CD答案解析本题考核人格权侵权。选项A错误。侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中,不存在这些情形,因此,网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权。选项B错误。侵犯公民肖像权必须是以营利为目,本题中,网民并没有营利的目的,因此,不构成对牛某肖像权的侵害。选项C正确。网民收集和公开牛某的私人信息,构成对牛某隐私权的侵害。选项D正确。网民在网站上捏造牛某曾与

29、某明星有染的情节,属于捏造事实公然丑化他人人格的行为,构成对牛某名誉权的侵害。【例题】甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传,分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部),未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中,介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。(11-3-24)问:医院侵犯甲的哪些权利?肖像权?姓名权?名誉权?【答案】姓名权。二、民事权利的自力救济自助行为要点:自力救济的条件:1.权利受到侵害;2.强制侵害人的人身、财产(不能超过必要限度);3.情况紧急,别无选择;4.尽快纳入公力救济渠道。(题干未必一定反映出来)【例题单选题】甲在乙经营的酒店进餐时饮酒

30、过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?()(2005-3-6)A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为答疑编号506098020203:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核自助行为。选项A、B错误。甲未付餐费,乙拒绝交还其外衣不属于同一债务,故不是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权。选项C正确,选项D错误。自助行为是指权利人为保护自己的权利。在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人财产或人身施加的为法律或社会功德所认可的强制行为。自助行为与侵权行为有着本质的区

31、别,侵权行为所侵犯的是他人财产和合法利益,依法应当承担法律责任。而自助行为则为法律或社会功德所允许,并不构成侵权。第三章自然人一、民事权利能力含义:参与民事法律关系的资格。相关法条:民法通则第9条;民通意见第1条;精神损害司法解释第3条。考点总结:民事权利能力注意始于出生1.出生时间的确定(户籍证明医院出生证其他证明)2.胎儿的特留份额(1)继承时,应当保留胎儿(被继承人的遗腹子)的继承份额。此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。(2)为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其(胎儿)继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。终于死亡(自然死亡宣告死亡)*死者人格利益

32、保护近亲属享有请求权【精神损害司法解释第3条】自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(2)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(3)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。【例题单选题】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和,遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡,在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉,要求

33、追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?()(2008延考-3-16)A.甲已经死亡,不再具有民事主体资格,因而乙的行为不构成侵权B.乙的行为侵害了甲的名誉,依法应当承担侵权责任C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼答疑编号506098030101:针对该题提问正确答案B答案解析本题考核对死者名誉权的侵害。选项A错误,选项B正确。自然人死亡后,其民事权利能力随之消灭,不再具有民事主体资格,但这并不意味着他人可以随意诋毁死者,基于对死者亲属感情的尊重和对良好社会风尚的维护,自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私仍受法律保护,这是一种对人格利益的保护。据此可知

34、,乙故意毁损甲的名誉,构成侵权,应依法承担侵权责任。选项C、D错误。死者名誉遭受侵害的,死者的近亲属有权提起侵权之诉。近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知,甲的近亲属有权提起侵权之诉,该近亲属不限于配偶与子女。二、民事行为能力及其效力含义:以自己的行为独立行使民事权利、履行民事义务,并对自己的行为承担独立责任的能力。相关法条:民法通则第11、12、13条;民通意见2、3、6条。考点总结:完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力种类年龄:18;*16-18周岁以劳动收入作为主要生活来源(维持当地一般生活水平)年龄:10X18;不能完全辨认自己

35、行为的精神病人年龄:10;完全不能辨认自己行为的精神病人行为效力有效有效(不因其行为能力而无效)纯获利益;可以独立实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为纯获利益;可以独立实施的定型化、小型化民事行为有效效力待定不能独立实施的合同行为行为效力无效不能独立实施的单方民事法律行为无效。如:抛弃价值较大的动产所有权;继承法第22条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”不能独立实施的民事法律行为,一律无效行为能力的弥补法定代理;法定代理人追认(效力待定行为)法定代理【例题】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边,被乙拾得。乙是否先占获得手表的所

36、有权?()(08延考-3-10)【答案】不能。【例题单选题】甲十七岁,以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具,市价约100元。事后,甲觉得道具价值与其价格很不相称,颇为后悔。关于这一买卖,下列哪一说法是正确的?()(10-3-2)A.买卖显失公平,甲有权要求撤销B.买卖存在重大误解,甲有权要求撤销C.买卖无效,甲为限制行为能力人D.买卖有效答疑编号506098030102:针对该题提问正确答案D答案解析本题考核民事行为的效力。选项A、B错误。在拍卖会上购买商品是价高者得,购买价格与商品的实际价值不相符是很平常的事,也是众所周知的事。因此,不存在显失公平或重大误解的情况。选项

37、C错误,选项D正确。民法通则第12条第1款规定,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。其中,“与其年龄、智力状况相适应”,是从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力水平能否理解其行为,并能预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。十七岁的甲是限制民事行为能力人,在慈善拍卖会上以1,000元的个人积蓄拍得价值100元的表演道具,是与其年龄、智力状况相适应的,因此该行为有效。【考点补充】判断以下行为的效力1.小宝6周岁生日时,妈妈给了他500元作为生日礼物,小宝用其中的2元给自己买了

38、个棒棒糖,又用其中的100元买了个玩具车送给自己的“女朋友”弯弯。2.小宝12岁生日时,妈妈给了他1000元作为生日礼物,小宝用其中的10元给自己买了支钢笔,又用其中的400元买了个芭比送给自己的“女朋友”弯弯。三、监护(一)监护人的确定【民法通则第16、17条;民通意见第14-17条】1.未成年人(包括未成年的精神病人)【例题多选题】小明六岁,关于小明的监护问题,下列说法正确的是()。A.如果其父母离异后,小明的父亲吸毒,可以取消其父亲的监护权B.如果小明父母双亡,其祖父母、外祖父母可以轮流作为小明的监护人C.如果小明父母双亡,所有亲友都争做监护人,应当由法院指定监护人D.如果小明没有其他任

39、何亲人,小明住所地的居民委员会可以作为监护人答疑编号506098030103:针对该题提问正确答案ABD答案解析本题考核监护。选项A正确。父母离异,监护关系不受影响。父母离异,对孩子明显不利,取消一方监护权。选项B正确。未成年人父母死亡,未成年人的祖父母、外祖父母可以协商轮流监护。选项C错误。未成年人父母死亡,监护人协商不成的,由被监护人父母所在的单位或其所在居委会指定,机关指定是前置程序。选项D正确。未成年人没有监护人时,由机关(单位、委员会、民政机关)监护。2.精神病人【例题单选题】甲17岁,精神病人。关于其监护问题,下列哪一表述是正确的?()(2010-3-3改编)A.监护人只能是甲的近

40、亲属或关系密切的其他亲属、朋友B.监护人可是同一顺序中的数人C.对担任监护人有争议的,可直接请求法院裁决D.为甲设定监护人,适用关于精神病人监护的规定答疑编号506098030104:针对该题提问正确答案B答案解析本题考核监护。选项A错误。精神病人所在的单位、居民委员会或村民委员会也有可能成为监护人。选项B正确。监护人可以协商监护,监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。选项C错误。对于担任监护人有争议的,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。选项D错误。甲17岁,属于未成年人,同时又是精神病人,应适用关于未成年人监护的规定。(二)监护职责1.法定代理2.监督被

41、监护人致人损害的责任问题。注意:被监护人自己有财产的自己支付,不足部分由监护人赔偿。3.保护非为被监护人利益,不得处分其财产。【例题】妞妞8岁,已是家喻户晓的童星,年拍片收入逾百万。妞妞的父母经妞妞同意,从妞妞的存款中拿出10万元救济受灾的舅舅一家。问:该行为是否有效?()【答案】无效四、宣告失踪与宣告死亡相关法条:民法通则第20-25条;民通意见第36-40条;民诉第167、168条。考点总结:(一)宣告失踪与宣告死亡比较宣告失踪宣告死亡条件(1)下落不明满2年,包括:一般情况;战争期间;国外无法联系(1)下落不明一般:4年意外事故:2年;意外事故,经有关机关证明不能生还的:0年。(2)利害

42、关系人申请无顺序限制(2)利害关系人申请:顺序:配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人注意:前顺序不申请后顺序不得申请(3)公告期:3个月(住所地基层法院)(3)公告期:一般1年;意外事故,经有关机关证明不能生还的公告期3个月宣告失踪宣告死亡后果(1)诉讼离婚的应准予离婚婚姻关系终止;继承开始(2)设立财产代管人范围:无利害关系的近亲属/监护人有关机关地位:以自己名义起诉、应诉注意要点:与事实不符:死亡宣告仍然有效;宣告结果与事实冲突:从事的民事法律行为有效,如合同行为。订立的遗嘱有效效力高于法定继承注意(1)宣告失踪并非宣告死亡的必经程序;(2)申请人只申请宣告失踪的,即使符合宣告死亡的条件,也只能宣告失踪;(3)同一顺序的有的要求宣告失踪,有的要求宣告死亡,应宣告死亡。【例题】甲与乙离婚,甲乙的子女均已成年,与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋,登记在甲的名下。

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