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1、法理学第一章 法的一般原理1法的阶级统治职能与社会公共职能的关系（1）法的阶级统治职能是指维护统治阶级对社会生产资料的占有以及在组织生产、分配和消费方面的优越地位，维护统治阶级在政治上的支配地位，保障统治阶级在意识形态领域的垄断地位或优势的职能。法的社会公共职能是指对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保障人类共同体存在和发展的职能。（2）两者具有内在统一性，都体现了统治阶级意志，服务于阶级统治的需要。法的阶级统治职能以社会公共职能为基础，而法的社会公共职能的执行又以阶级统治为目的。（3）法的阶级统治职能与社会公共职能统一是有条件的，即统治阶级利益意志与社会发展客观要求的一致性。当一定的阶级
2、统治与社会发展客观要求相一致，社会发展客观规律就能通过统治阶级的利益和要求表现出来，则两种职能就能较好地结合，相互协调；反之，会使两者尖锐冲突。（4）不能简单机械地认为一部分法律规范只执行阶级统治职能，一部分法律规范只执行社会公共职能。可以说有的规范主要执行阶级统治职能或主要执行社会公共职能，但这两种职能往往交织在一起，只能在抽象思维中分开，而不能认为某类规范只执行某类职能，而根本不执行另一类职能。2法与利益的关系（1）利益是主客体间的一种积极关系，是表现为主体的需要和满足这种需要的措施。（2）利益决定着法的形成和发展。社会利益的分化导致法的产生。统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质。利益的
3、发展、变化决定着法的发展、变化。（3）法对利益的形成、实现和发展有能动的反作用。法能促进一定利益的形成和发展。法也可以阻碍一定利益的形成和发展。法是协调和实现利益的有效手段。3法制/法律制度：是一个国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统，从其构成来看，起码包括法、法律实践及指导法和法律实践的法律意识。任何一个国家只要存在法律，就存在法制，法制是一个法治国家的有机组成部分。4法的历史类型：是按照法律制度赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级意志的不同对历史和现实的不同国家和地区的法律制度进行的分类。凡是属于建立在同一经济基础之上、反映同一阶级意志的法律制度就属于同一法的历史类型。历史上存在过
4、的法律制度包括四种历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。5法系：是按照法律制度的历史传统，法在形式上、结构上的特征，法律实践的特点，法律意识以及法在社会生活中的地位等因素对法律制度进行的划分。基本分类方法有大陆法系和普通法系，宗教法系和世俗法系，中华法系和西方法系等。6法律移植：即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家或许多国家的法律集团中输入的。虽然各国的社会制度不同，但往往会遇到相同的社会问题，这样可以借鉴和吸收其他国家在处理同一问题上的法律手段。法律移植成功与否，关键在于被移植的法律制度是否适合于移植地的社会条件。7法的继承：是不同历史类型、不同国家的法之间在其有历
5、史联系的专门法律内容方面，根据新的社会需要和统治阶级利益而加以继承。第二章中国社会主义法的基本理论1社会主义法与人权（1）社会主义法确认了人民当家作主的地位，确认一切权力属于人民，确认并保障着公民广泛的民主权利和自由。（2）社会主义法确认并保障适合生产力发展的社会主义基本经济制度、分配制度，确认并保障着公民广泛而真实的经济、社会权利和文化权利。（3）社会主义法通过贯彻发展社会主义经济、发展社会主义民主、发展社会主义文化和健全社会主义法制、实行并坚持依法治国和建设社会主义法治国家的纲领与治国方略，不断为社会成员权利与自由的扩大和增长，创造牢固的前提并提供更完善、有力的保证。（4）总之，社会主义法
6、，通过自己的调整职能和保护职能，保证和推动着物质文明、政治文明和精神文明的协调发展，保障和促进着人权的实现，推动着人权的进一步发展。2社会主义法与执政党政策（1）社会主义法与执政党政策的一致性都产生于并服务于社会主义社会的经济基础。都体现着广大劳动人民的意志和要求。基本指导思想和价值取向是一致的。所追求的社会目的从根本上说也是一致的。（2）社会主义法与执政党政策的区别（一表诗文）意志属性不同法代表着一种国家意志，它对全体居民具有普遍效力。政策代表着全党的意志，其效力只及于党的组织和成员。表现形式不同法表现为国家的规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式。政策表现为党的决议、决定、通知、规定等党内
7、文件。实施的途径和保障方式不同法是由国家强制力来保证实施的，违法行为由国家专门机关依法追究法律责任。政策主要依靠党员的忠诚和广大人民群众的信赖来自觉实现，也以党组织自身的纪律来实现，党组织对违反政策行为可以追究纪律责任。稳定性程度、程序化程度不同法具有较高的稳定性，法律调整的每一个环节都具有相应的法定程序。政策在制定和实施中都具有更大的灵活性，更快的变动性。（3）社会主义法与执政党政策的关系执政党政策是社会主义法的核心内容。社会主义法是贯彻执政党政策、完善和加强党的领导、提高党的执政能力的不可或缺的基本手段。执政党政策作用的充分发挥，能够促进社会主义法的实现。正确认识社会主义法与执政党政策的关
8、系，要求既不把二者割裂、对立起来，也不把二者简单等同。3社会主义法与社会主义道德（1）社会主义法与社会主义道德的联系二者具有共同的经济基础、阶级基础和指导思想，是社会主义社会的社会关系和社会秩序的调整器。社会主义法贯穿和体现着社会主义道德的精神，通过法的创制和实施，有利于提高人们的道德品质和道德情操。社会主义道德又是健全法制，厉行法治的重要因素，能为法治建设创造良好的思想道德环境。（2）社会主义法与社会主义道德的区别（形表作对范）形成不同社会主义法的形成以国家的确认为标志，社会主义道德早在无产阶级夺取国家政权之前就存在。表现形式不同社会主义法具有明确、正式的表现形式，规定在一定条件下人们法律上
9、的权利和义务以及违反这种规定的制裁或补救措施。社会主义道德往往缺乏准确的正式的表现形式，通常只是指出人们应做出或不应做出某种行为的一般原则。作用机制不同关于法律上的权利与义务的规则需要有一系列授予权力、区分情况、进行审判、保护权利以及制裁违法行为的规则相伴随。道德仅存在于社会舆论、习俗和人们内心的信念之中。调整对象不同法律着重要求的是人们外部行为的合法性，而不能离开行为过问动机。道德所要求的不仅仅是人们的外部行为，它还要求人们行为动机的高尚、善良。调整范围不同法律调整的是那些要求并可能由国家评价和保证的社会关系。道德调整的领域却几乎囊括一切社会关系。（3）依法治国与以德治国法律规范必须有道德基
10、础，失去道德基础，法律规范势必会蜕变为立法者的专横任意。许多社会生活领域，由法律和道德共同调整，道德建设的加强有助于法律调整的顺利进行，并使之达到更好的社会效果。有些社会生活领域，加强道德调整有助于弥补法律调整的不足，同时也为以后制定法律准备了条件。还有许多社会生活领域，不适于或不完全适于用法律调整，加强社会主义道德作用有助于形成良好的社会风气和社会环境。总之，社会主义法制的加强有助于培养社会主义道德，社会主义道德建设又能为社会主义法制建设创造良好的思想道德环境。4法治：即法律的统治，它要求确认法律在实现社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的最基本方式。法治是法的价值理念及相关制度
11、设计的综合体，要求在严格依法办事基础上形成一种法律秩序。5法制与法治的区别（1）法制是指法律制度是一国或一地区法律上层建筑的系统。与它相对应的是政治制度、经济制度、文化制度等概念。而法治则是相对人治而言的，法制首先强调的是法作为制度化构成物所形成的统一体，而法治则首先强调法作为社会控制工具在治国诸方式中的地位和功能。（2）法制的产生和发展与国家直接相联系，而法治则直接与民主制国家相联系。在任何国家中都存在法制，而只有在民主国家中才有法治。即有法制不一定有法治，但实行法治必须以存在法制、有法制为前提。（3）法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性，且法律应是良法、
12、善法，即基本上适合社会生活需要的法。而法制则并不必然蕴含着严格依法办事的内容。从而法治总是与专制、特权、创造性相对立，而法制却并不必然意味着这种对立，它可以充当专制、特权的工具。第三章法律调整1法律调整：是适应经济基础和社会生活的需要，为了确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系，运用一整套法律手段，对社会关系实行的有结果的规范性调整。其特点是：（1）法律调整是统治阶级运用国家权力对社会关系所进行的规范性调整，具有目的性、有组织、有保证、有结果的性质。（2）法律调整是以国家强制力为后盾而实现的社会调整。（3）其目的性表现为统治阶级对将要调整的社会关系的性质所做的价值判断。（4）它是借助于特殊的
13、仅为法所具有的各种法律手段的整个系统来实现的。（5）它是在法的作用范围内的社会现象，客观存在的概念内涵小于法的作用。2法律调整的方法：指对社会关系施加法律影响的方法、方式、类型的总和。其运用取决于调整对象、统治阶级的需要及国家所处的具体历史条件；法律调整方法的不同表现在：（1）在规范性调整与个别性调整的结合上有所不同。（2）使用平权的或使用隶属的法律调整方法。（3）集中的方法、非集中的方法。3法律调整的方式（1）积极义务的方式：即要求人们做出某种行为、使其承担做出某种积极行为的义务。（2）允许的方式：即赋予人们为某种行为或不行为的权利。（3）禁止的方式：即要人们承担不为一定行为的义务。4法律调
14、整的基本类型（1）一般允许型：是按“凡法律所不禁止的，都是允许的”原则进行调整。这种类型的法律调整，禁止是被明确、具体规定的，允许是一般的，具体的禁止与一般的允许相结合，人们只要不违反具体的禁止，可以做出任何行为。（2）一般禁止性：是按“凡法律所不允许的，都是禁止的”原则进行调整。这种情况下，允许是具体的，禁止则是一般的，具体的允许和一般的禁止相结合，人们只能做法律允许的事，如没有法律的允许，就不能做任何事。5法的创制：是国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。法的创制可分为法的制定和法的认可。其特点是：（1）法的创制是国家的专有活动
15、，是国家机关进行活动的法律形式之一。（2）法的创制是国家机关依照法定程序进行的活动。（3）法的创制是制定、修改、废止以及认可法律规范的活动。6法的制定：是指国家机关在法定的职权范围内依照法定程序，制定、修改、废止规范性法律文件的活动。通过这种方式创制的法律规范，称为成文法。7法的认可：是指国家承认并赋予某些行为规范以法律上的效力的活动。通过这种方式创制的法律规范，称为不成文法。法的认可又分为两种情况：一是国家在事实上承认并赋予某些行为规范以法律上的效力，二是国家在法律文件中明确认可某些行为规范具有法律上的效力。8立法体制/立法权限：是指关于法的创制权限划分的制度，即对一个国家中各国家机关及其人
16、员制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度。我国的立法体制是由我国人民民主专政的社会主义国家的本质和人民代表大会制度及统一的多民族的国家机构形式决定的。9立法程序：是指由宪法和法律规定的享有法的创制权的国家机关或个人在制定、修改或废止规范性法律文件过程中的工作方法、步骤、手续和次序。狭义上的立法程序，专指国家最高权力机关制定、修改或废止法律的程序。10我国全国人大及其常委会的立法程序（1）法律案的提出。即享有法定权限的国家机关或个人向全国人大或者全国人大常委会提出关于制定、修改、废止某项法律的建议。（2）法律案的审议即全国人大和全国人大常委会对已经列入议程的法律案正式
17、进行审查、讨论等的活动。（3）法律案的通过即全国人大和全国人大常委会对经过审议的法律案正式表示同意与否的活动。（4）法律的公布即全国人大和全国人大常委会将获得通过的法律用法定的形式公之于众。11我国国务院制定行政法规的程序（1）行政法规的起草行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。（2）行政法规草案的提出行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。（3）行政法规的决定行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。（4）行政法规的公布行政法规由总理签署国务
18、院令公布。12规范性法律文件系统化：是指将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文件按照一定的要求进行分类、整理或加工，使之统一、完整、明确和有序。13法律汇编：又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定的标准加以系统排列，汇编成册。其特点是：（1）法律汇编具有一定的系统性。（2）法律汇编不改变原有规范性文件的内容，也不制定新的规范，因此，它本身并不是创制法的活动，但它往往是法典编纂的必要前提。（3）根据法律汇编的主体，法律汇编可以分为官方的和非官方的两种。14法典编纂：亦称法律编纂，是指在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的
19、规范性法律文件部门法典的活动。其特点是：（1）法典编纂是法的创制的形式之一。（2）法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术。15法规清理：又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动。其特点是：（1）法规清理的对象是已经颁布生效的规范性法律文件。（2）法规清理是法律、法规创制机关的专有活动。（3）法规清理活动不制定新的法律规范，也不修改原有规范的内容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查，以便重新确定其法律效力。（4）法规清理的结果具有法律意义。16法律规范：是由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍约束力
20、的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并有国家强制力作为其实施的保障。其特征是：（1）法律规范是一种一般的行为规则。（2）法律规范规定了一定的行为模式。（3）法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有国家意志的属性。（4）法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施。（5）法律规范有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。17命令性规则：是指由两个因素构成，直接体现国家规范性命令的行为规则。这种规则的基本结构公式是“如果则”。命令性规则规定了对违法行为的制裁措施，执行着法的保护性职能，旨在维护正常
21、的法律秩序，或者使被破坏的社会秩序得到恢复。18逻辑性规则：是按逻辑结构组成的法律规范，一般体现在一系列的命令性规范中，反映了命令性规范的有机联系。逻辑性规范由假定、处理、制裁三要素构成，其公式为“如果则否则”。19调整性规则：就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。它为社会关系参加者规定了权利和义务，提供了各种合法行为的模式和尺度，其使命在于用法律权利和法律义务的手段确认和调整社会关系，把社会关系理顺，并纳入一定的目的和秩序范围之中。20保护性规则：体现着法对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。21授权性规则：规定主
22、体享有作出或者不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。22义务性规则：也叫做积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。23禁止性规则：规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。24法的效力等级：也称法的效力层次或效力位阶，是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。25确定法的效力等级应遵循的原则（1）法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不相同。（2）在同一主体制定的法律规范中，按特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其
23、效力等级高于按照普通程序制定的法律规范。（3）当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，后来制定的法律规范在效力上高于先前制定的规范，即所谓“后法优于前法”。（4）当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓“特殊优于一般”。（5）当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规。（6）如果一国法律渊源体系中包括不成文法，由立法机关制定的成文法的效力一般均高于不成文法。26法的体系
24、：是法的内在结构，指一国现行法既是分为不同部门而又是内在统一、有机联系的系统。法的体系的概念反映了一国现行法律规范的内在统一和差别，说明了法的统一性和系统性。27立法体系：是指法的外在表现形式的系统。立法体系与法的体系是形式与内容的关系。立法体系反映法的体系，以法的体系为基础，但并不等于法的体系。28法的实施：是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。法的实施是一个过程。它是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中统治阶级的意志转化为现实关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化，由可能性转变为现实性的过程。29法的实施的基本形式（1）按照法作用于社会关系的具体化程度，可以分为通过具体
25、法律关系的法的实施和不通过具体法律关系的法的实施（2）按照法律调整方式的不同，可以将法的实施的形式分为权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守。（3）以法律规范是否需要国家机关的干预才能实现为标准，法的实施分为法的遵守和法的适用。30法的适用：也称法律规范的适用，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。31司法适用：是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。司法适用是司法机关以国家的名义行使司法权的主要方式，是国家运用法
26、律调整社会关系、维护社会秩序的重要方式。32当代中国法的适用的基本要求（1）正确，首先要求事实清楚，证据确实充分。其次是适用法律准确。最后是实事求是，有错必纠。（2）合法，是指在法的适用过程中，坚持社会主义法治原则，坚决依法办事（3）及时，是指法的适用活动的每个环节要严格符合法律规定的时间要求，提高办案效率。（4）合理、公正，就是指符合社会主义道德要求，符合广大人民心目中的公平要求，符合适用法的目的。33法律解释：是指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、名义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。其
27、特征是：（1）法律解释的主体是未作限定的国家机关、社会团体和个人。（2）法律解释的对象是广义的法律文本。（3）解释主体对上述内容和含义的揭示，包含两个相互联系的活动：理解和说明。34我国法律解释体制（1）凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。（2）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。（3）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何集体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。（4）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员
28、会进行解释或作出规定。35我国法律解释体制的特征（1）以全国人大常委会为主体的各机关分工配合。（2）在立法解释优先的前提下，加强最高司法机关的解释。（3）加强规范性司法解释的作用。36法律推理：是指以法律和事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。其特征是：（1）法律推理是法律适用中的一种思维活动。（2）法律推理以法律和事实两个已知的判断作为推理的前提。（3）法律推理是运用多种科学的方法和规则进行的。（4）法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。37法律关系：是根据法律规范产生，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。其特征是
29、：（1）法律关系是一种特殊的社会关系。（2）法律关系是根据法律规范建立的关系。（3）法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系。38法律关系的种类（1）按照法律关系主体的具体化程度不同可以分为一般法律关系和具体法律关系。一般法律关系：是根据宪法形成的国家、公民、社会组织及其他社会关系主体之间的普遍存在的社会联系。具体法律关系：是指主体至少是一部分具体化的法律关系。（2）具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系：绝对法律关系中主体的一方权利人是具体的，而另一方义务人则是除了权利人之外的所有的人。因此，它以“一个人对其他一切人”的形式表现出
30、来。相对法律关系：相对法律关系的主体，无论权利人和义务人都是具体的，它以“某个人对某个人”的形式表现出来。（3）法律关系的产生依据是否使用法律制裁可以划分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系：是不需要使用法律制裁主体权利就能够正常实现的法律关系，它建立在主体的合法行为的基础上，是法的实现的正常形式。保护性法律关系：是在主体的权利和义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法的实现的非正常形式。（4）法律关系按照主体之间的相互地位可以划分为平权型的法律关系和隶属型的法律关系。平权型法律关系：即法律关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系
31、。在各个部门的法律关系中隶属型法律关系：即法律关系主体之间存在隶属关系，一方服从于另一方。39法律事实的分类（1）法律事实依据它是否以权利主体的意志为转移可以分为行为和事件。行为：是指以权利主体的意志为转移、能引起法律后果的法律事实。行为按其与法律规范的要求是否一致可以分为合法行为与不合法行为。合法行为是与法律规范的要求相一致的行为。不合法行为是与法律规范的要求不一致的行为。事件：是指法律不把法律后果与人的意志相联系的法律事实，事件以是否由人们的行为而引起可以划分为为绝对事件和相对事件。绝对事件是指不是由人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件。相对事件是指由人们的行为引起，但在一定的法律关系
32、中，法律并不考虑它与人的意志的联系的法律事实。（2）按照产生法律后果是否要求某些现象存在，法律事实可分为肯定的法律事实和否定的法律事实。肯定的法律事实：表明法律后果的产生要求有一定的现象出现，如果不存在该现象，则不可能产生该法律后果。否定的法律事实：表明法律后果产生要求不存在一定现象，如果存在该现象，则不可能产生这一法律后果。（3）按照作用时间的长短，法律事实可分为一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实状态。（4）按照产生法律后果所需要法律事实的数量，法律事实可分为单一的法律事实和由足够法律事实所组成的系统，即事实构成。40合法行为：广义的合法行为指法律不禁止的一切行为。严格意义即本来意义
33、上的合法行为指社会关系参加者作出的符合法律规定的、对社会有益或至少是无害的、受到法律保护的行为。其特征是：（1）合法行为是法律上有意义的并且符合法律规定和法律原则的行为。（2）合法行为是有益于该社会或至少是无社会危害性的行为。（3）合法行为是一定社会必然要求的、希望的或允许的行为。（4）合法行为是受国家法律所保障和保护的行为。41违法行为：亦称违法，是指有社会危害性的、有过错的不合法行为。不履行法定义务，违反法律的禁止性规定，滥用权利等，都可以构成违法。其特点是：（1）构成违法的只能是行为，即作为或不作为。（2）违法是有过错的不合法行为。（3）违法行为是社会危害性在法律上的表现。42违法的构成
34、要件（1）违法客体：违法必须是在不同程度上侵犯了法律所保护的社会关系。（2）违法的客观方面：违法必须是违反法律规定的行为，既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。（3）违法主体：违法者必须是具有法定责任能力的主体。（4）违法的主观方面：违法必须是行为者出于故意或过失，即行为者在主观方面有过错。43违法的种类（1）刑事违法：也称犯罪，是指危害社会的、违反刑法并且应当受刑罚处罚的行为。（2）民事违法：是指违反民事法律应当承担民事责任的行为。（3）行政违法：是指违反行政管理法律、法规而应当承担行政责任的行为。（4）违宪：是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种
35、活动与宪法的规定相抵触。44法律责任：广义的法律责任与法律义务同义，是指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。狭义的法律责任，专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的某种带有强制性的法律上的责任。其特点是：（1）法律责任与违法行为相联系，只有对违法者才能追究其法律责任。（2）法律责任是一定的国家机关代表国家对违法实行法律制裁的根据。（3）法律责任体现了违法者与国家机关之间的关系，具有国家强制性。（4）法律责任还意味着国家对违法行为的否定性反应和谴责。45法律制裁：是指国家司法机关和国家授权的专门机关对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩罚措
36、施。法律制裁是以确定违法行为为前提的，又是追究法律责任的实际结果。中国法制史第一章先秦的法律制度1周公制礼：即西周初期在周公的主持下，对以往的宗法传统习惯进行了整理、补充，厘定成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。这就是一般所说的“礼”或“周礼”。2九刑：有两种含义。一是指周朝的刑书。周初进行了一次比较大的立法活动，即制定九刑。左传记载：“周有乱政，而作九刑。”之所以称为九刑，就是因为该法由九篇组成。另一种含义是指墨、劓、剕、宫、大辟等五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合起来称九刑。3吕刑：为了缓和社会矛盾，稳定周王室的统治地位，周穆王接受大臣吕侯的建议，废止严酷的
37、刑法，以明德慎罚为指导原则，“作修刑辟”，制定了西周一部重要的法典吕刑。因由吕侯主持修订，故称吕刑。4礼：是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。它起源于原始社会的祭礼活动，是一种社会习俗，后经夏、商、周改造、整理、沿用后，成为调整社会关系的准则。5五礼：西周时期的礼仪，主要有五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。吉礼是祭祀之礼，凶礼是丧葬之礼，军礼是行兵仗之礼，宾礼是迎宾待客之礼，嘉礼是冠婚之礼。6礼与刑的关系（1）礼与刑是西周法律体系的不可分割的两个组成部分。两者的目的是一致的，都是为了调整社会关系和规范人们的行为。
38、凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。（2）其中礼是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，去要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么，而刑则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。（3）礼与刑的关系正如汉书所说“礼之所去，刑之所取，失礼而入刑，相为表里”。（4）“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则，强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。7奴隶制五刑：是指中国奴隶制时代长期存在的墨、劓、剕、宫、大辟等五种常用刑，前四者是肉刑，大辟是死刑。这五种刑罚由轻至重，构成了中国早期法律中完备的刑罚体
39、系。奴隶制五刑最早源于与夏同时期的部落有苗氏。自夏以后，商、周及春秋之际，五刑一直是被作为主体刑而广泛使用，经秦汉之际刑罚变革，直到南北朝后期才完全被封建制刑罚取代。8五罚：即西周时期的赎刑。如以五刑定罪量刑有疑问时，就罚罪犯出铜赎罪。分为五等：墨，百锾；劓，二百锾；剕，五百锾；宫，六百锾；大辟，千锾。9五过：有两种含义。一是指西周时期的赦免制度，以五罚惩处仍有疑问者，又是过失犯罪，因此可以赦免。二是指西周时期有关法官责任的法律规定。具体内容是：惟官，指畏权势而枉法；惟反，指报私怨而枉法；惟内，指为裙带关系而徇私；惟货，指贪赃受贿而枉法；惟来，指受私人请托而枉法。10眚/非眚：是西周时期的过失
40、/故意犯罪形态。西周时区分了犯罪的故意和过失，分别给予不同处罚，这说明西周的刑法理论达到了相当高的水平。11惟终/非终：是西周时期的惯犯/偶犯犯罪类型。西周时区分了犯罪的惯犯和偶犯，分别给予不同处罚，这说明西周的刑法理论达到了相当高的水平。12嘉石之制：西周时期把那些有过错但情节轻微的人犯束缚手足放在朝门之左的大石上，令其思过，然后送到司空那里作短期劳役，其时间根据情节轻重有所差别，这种处罚近似于后世的拘役，称之为嘉石之制。13三赦之法：指西周时期幼弱、老耄、蠢愚三者皆可赦免其罪，即八十、九十岁以上的老人，七岁以下的未成年人及智力低下的人都可减免刑罚。这一原则正是西周时期“明德慎罚”思想以及“
41、亲亲”“尊尊”的礼的原则在刑法中的具体体现。14刑罚世轻世重：是西周时期的刑事政策，是说应根据时世来确定用刑的宽与严、轻与重，具体内容是“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”15质剂：是西周买卖关系的契约形式。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。16傅别：是西周借贷关系的契约形式。傅，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；别，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。17六礼：是西周礼制所规定的婚姻成立的六道程序，即：纳采，问名，纳吉，纳征，请期，亲迎。纳采，是男家请媒人
42、到女家提亲，获准后备彩礼前去求婚；问名，是男家请媒人问女方的名字、生辰，卜于宗庙，请示吉凶；纳吉，是男家卜得吉兆后通知女家，决定订婚；纳征，又称纳币，是男家送聘礼到女家；请期，是男家择定吉日为婚期，商请女家同意；亲迎，是新郎至女家迎娶。至此，“六礼”完毕，婚姻成立。这种婚姻实际上是包办买卖婚姻。西周的六礼对后世影响极大，中国古代的聘娶婚源于此。18七出：周礼规定，丈夫可以以七种理由休弃妻子，故称“七出”，即：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；窃盗，去。又称“七去”。19三不去：周礼规定，有以下三种情况之一，丈夫不得休弃妻子：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫
43、贱后富贵，不去。这就是“三不去”，又称“三不出”。这三项规定主要是出于维护礼制的需要，但对稳定婚姻关系有一定的积极意义。20五听：是西周时期审理案件的方法。即：辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张的喘息；耳听，审查当事人的听觉反应，如无理就会紧张的听不清话；目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。这种察言观色的审讯方法是长期审判实践的总结，包含有某些生理学、心理学的方法，有一定的合理性，被后世所采用。21三刺制度：是西周时期司法程序之一，即“一曰讯群臣、二曰讯群吏、三曰讯万民”。凡重大疑难案件，应先交群臣讨论
44、，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。22礼崩乐坏：是指原来以西周礼制和礼仪所维系的“礼乐征伐自天子”的社会政治秩序被破坏，即春秋时期社会出现了与以西周的礼为根本大法的要求根本不相容的局面。这种从维护旧体制立场发出的不满、哀叹和指责，概括了春秋时期社会大变动的全貌，说明了奴隶制法制正在解体。23竹刑：公元前530年，郑国大夫邓析综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。“竹刑”原为邓析所私自编撰，并无法律效力，后经国家认可，才具有法律效力。24法经：是战国时期魏国的李悝总结了春秋末期以来各诸侯国立法司法的经验，结合魏国的具体情况，制定的中国
45、封建社会第一部系统的法典。法经有六篇：盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。从整体上看，法经是一部“诸法合体”而以刑为主的法典。25法经的历史地位（1）法经初步确立了封建法典的体例和基本原则，是中国古代第一部比较系统的封建法典，标志着中国古代的立法技术已开始走向成熟，成为后世立法的滥觞。（2）法经的出现有利于司法的统一，便于司法官准确适用法律和定罪量刑。（3）法经的出现有利于立法的系统化，使立法活动在兼顾历史沿革和横向联系的科学环境中进行，避免重复和抵牾。（4）将实体法和程序法大致区分开来，有利于按客观规律指导法律实践活动。（5）法经的出现，有利于法律文献的整理、修订、解释和研究。第二章秦代的法
46、律制度1封诊式：是秦代主要法律形式之一，是关于案件的调查、勘验及审讯等程序的文书程式。作为一种法律形式，“式”始于秦国。2廷行事：是秦代主要法律形式之一，是指法庭的判例。廷行事的出现，说明秦代已把司法机关的判例作为司法实践中除律文之外可资援引的审判依据了。3法律答问：是秦代主要法律形式之一，是朝廷和地方主管法律的官员以答问的形式对秦律条文所做的权威性解释，它们与法律条文一样具有普遍约束力。4上计：是秦代关于官吏考核的制度之一。“上计”的内容主要是经济活动方面的情况，一般由县及相当于县级的都官向中央有关部门进行书面汇报。中央有关部门在对其汇报内容核实后决定有关官吏奖惩。5考课：是秦代关于官吏考核
47、的制度之一。即对官吏定期进行考核，并以考核的结果进行奖惩。除了县级政权对下属官吏进行考核外，中央政权就县级及相当于县级的“都官”向中央汇报的内容进行考核，并根据考核后的情况作为对官吏进行升迁赏罚的依据。6定杀：是秦代执行死刑的方式之一，即把身患恶性传染病的人活着投入水中淹死。7具五刑：是秦代执行死刑的方式之一，是一种与肉刑结合使用的死刑，具五刑的施行程序是先黥面，后割鼻，再斩左右脚，又用笞杖打死，最后割掉首级，并把尸骨剁成肉酱示众。8城旦、舂：是秦代劳役刑的一种，是强制犯罪人从事修筑城墙、舂米之类劳役的刑罚。其中男犯为城旦，从事筑城的劳役；女犯为舂，从事舂米的劳役。刑期一般为5年，是秦代劳役刑中最重的一级。9鬼薪、白粲：是秦代劳役刑的一种，是强制犯罪人从事为宗庙祭祀砍运柴草、择米之类劳役的刑罚。其中男犯为鬼薪，所谓鬼薪是强制男犯去山中砍柴以供宗庙祭祀之用；女犯为白粲，所谓白粲是强制女犯择米，以择出的白米供宗庙祭祀之用。刑期一般为3年。10司寇、作如司寇：是秦代劳役刑的一种，是强