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1、論我國民法親屬編之修正方向與立法原則由二十世紀的成果展望二十一世紀的藍圖 原登載於中正大學法學集刊，第3期，民國八十九年。目 次壹、 引言貳、 三階段修法之規畫及執行 一、緣起 二、法務部之三階段修法重點及原則 三、三階段修法之執行進度參、 第一階段修法一、 親權行使修正條文二、 夫妻財產溯及效力修正條文肆、 第二階段修法一、 男女平權修正條文二、 男女平權一讀條文 三、監護人之法定順序修正條文四、法務部研修中條文伍、 第三階段修法一、 夫妻財產制相關條文二、 離婚相關條文三、 收養相關條文四、 法務部研修中條文及其他待研修條文陸、 省思與展望一、 親屬法之變動緣起二、 親屬法之發展方向三、
2、親屬法之立法原則四、 親屬法之執行機制柒、結語許親屬法一個可期待的未來關鍵字：民法親屬編、親屬法、身分法、男女平等原則、子女最佳利益原則、自由法治國家、福利國家、法律社會學、現代化理論、系統分析論、法律社會化論、大法官釋憲、社會運動、立法行動壹、引言 我國民法親屬編於民國十九年十二月二十六日由國民政府公布，民國二十年五月五日施行於中國大陸。民國三十四年日本殖民政府放棄對台灣之統治權後，台灣省即被中華民國政府收歸版圖，民法親屬編之適用亦因此擴及至台灣島。民國三十八年中央政府遷台之後，在未考慮台灣本土之現制、習慣或社會情狀下，民法親屬編未經修正即在台施行了三十餘年。直至民國七十四年，方才基於台灣社
3、會變遷之需求，而全盤修正一部本土化之親屬法。此次修法乃依照政府全面依序研修民法各編之計畫，由當時之司法行政部研擬草案主導修法。 民國七十六年台灣解嚴之後，社會運動者紛紛透過有效的立法行動，結合學者專家、媒體、專業立法委員與社會輿論之力量，推動關於勞工、婦女、原住民、兒童少年、及身心障礙者等保護弱勢社群的立法。其中由婦女新知基金會、台北市晚晴婦女協會以及台北市律師公會婦女問題研究委員會共同成立的民間團體民法親屬編修正委員會，自民國七十九年十月起著手民法親屬編之研修工作，並於民國八十二年五月間正式提出新晴版民法親屬編修正草案條文及總說明。新晴版草案以家庭中夫妻親子法律關係為焦點，檢視修正所有違反男
4、女平等或未成年子女利益的相關規定， 請參閱民間團體民法親屬編修正委員會，新晴版民法親屬編修正草案總說明，民國八十四年三月八日第三次修正版，頁1至3。自提出至今之數年間，已然成為婦運團體督促政府立法保障兩性平權的主要訴求之一。該版草案並由立法委員葉菊蘭主導連署提案，而成為立法院審查之葉菊蘭版的民法親屬編修正草案。在各階段立法院關於民法親屬編之審查中，該版條文一直居於舉足輕重之地位。 民國八十三年間，婦運團體基於梁秋蓉爭取親權行使之個案，聯合立法委員謝啟大就民法第一八九條之父權條款提出釋憲聲請。 梁秋蓉在與夫分居期間獨力扶養次子，並為顧及次子之利益而拒絕將其交付夫家帶回，其夫因此基於民法第一八九條
5、父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之的規定，向法院提起請求交付子女之訴；梁秋蓉於三審均遭敗訴判決，其訴訟代理人羅瑩雪律師在與婦女團體研商後，決定發動釋憲。請參閱台灣台北地方法院民事判決八十二年度親字第三號、台灣高等法院民事判決八十二年度家上字第一七五號、最高法院民事判決八十三年度台上字第四三八號；謝啟大委員國會辦公室，把公道還給媽媽孩子請爸爸一起來推動民法親屬編一八九條釋憲新聞稿，民國八十三年七月九日；以及民國八十三年七月九日、七月十六日、九月二十五日、九月二十六日之各報章相關報導。司法院大法官於同年九月二十三日作成釋字第三六五號解釋，宣告父權條款違憲並要求立法院於二年內修正之。此舉使法
6、務部加快其修正民法親屬編之腳步，並基於務實之考量提出三階段修法計畫。依法務部之規畫，原訂於八十七年六月完成全部（三階段）修正工作，但由於第二階段（如：夫妻財產制）與第三階段（如：分居、離婚）之部分修正條文難達共識，而延宕法務部草案之完成與提出，使民法親屬編之修正進度顯現無限期延後之態勢。然在其間由於兒童福利聯盟基金會本於實務工作之需求，聯合立法委員謝啟大積極推動收養相關規定之修正工作，而促使法務部在規畫進度之外，提前於民國八十七年十月完成收養相關條文修正草案；其後又為因應九二一大地震後之孤兒監護問題，推動修正第一九四條關於法定監護人順序之規定，該法並於民國八十八年十二月三十日順利三讀通過。 如
7、今，民法親屬編之修正進度仍在匍匐前進之中，尤其正值新舊政府交接之際，要在二十世紀結束之前完成全部修正，恐不可期。因此筆者嘗試在此世紀交替之時，回顧檢視本次修法至今之成果，並由此展望二十一世紀的規畫藍圖，一則為筆者執教以來所累積的親屬法資料作一次系統化的總整理，另一則可提供學生修習親屬法之補充教材。為能作較系統化的介紹，本文以法務部所規畫之三階段修法計畫為討論之基礎架構，首先敘說三階段修法之緣起、修正之重點、原則、以及執行進度； 法務部之三階段修法計畫雖未能如期完成，但本文仍以之作為論述之分野標準，其目的在檢視並藉此評析政府主導修法之過程與問題。隨之循序引介各階段之修正情形， 本文於介紹各階段之
8、修正進度與內容時，對於已修正通過之條文，將引註作新舊條文對照；對於一讀通過條文，亦引註作新舊條文對照；然對於尚在討論中或研擬中之修正草案條文則僅介紹其修法方向與立法原則，而不詳細引介條文內容。並就其修正內涵與爭議提出檢討建議；再分別針對我國親屬法之變動緣起、發展方向、立法原則與執行機制，就筆者個人之觀察所得，提出若干省思與建議。貳、三階段修法之規畫及執行一、緣起 我國乃屬大陸法系之國家，講求法律體系之完整性與邏輯性，因此，修法時本應按照法典之編排順序逐一修訂之。事實上，前司法行政部於民國六十三年七月所組織之民法修正委員會，本計畫依民法各編之順序陸續完成修正工作。然而，基於主、客觀環境之影響，繼
9、民法總則修正後，在債編與物權編修正完成前，便於民國七十四年六月三日修正公佈民法親屬編。 請參閱戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，三民，民國八十年，修訂三版，頁16。關於七十四年版之修正內容介紹及評析，請參閱林菊枝，評我國民法親屬編修正法，收錄於林菊枝著，親屬法專題研究（二）、五南，民國八十六年，頁15至107。而自民國七十六年解嚴後，台灣社會變遷更加迅速，家庭人倫秩序隨著經濟進步與政治開放而變動解構，弱勢權益團體與學者專家對親屬法之修正建言不斷。以婦女新知基金會為首的立法行動團體，更於八十年初具體提出民間版本之民法親屬編修正草案，並經由立法委員連署提案至立法院，又於民國八十三年間聯合立法委員針對親屬
10、編之父權條款聲請釋憲。司法院大法官亦發揮其憲法之維護者 有關憲法之維護者，請參閱翁岳生，行政法與現代法治國家，台灣大學法學叢書（二），民國七十九年，十一版，頁475至480。的功能，於同年九月二十三日作成第三六五號解釋。 釋字第三六五號解釋乃針對民法第一八九條有關親權行使不一致時，由父行使之部分，認為有違男女平等原則而宣告違憲，並附帶兩年之落日條款，間接要求立法機關於兩年內修正該法。 釋字第365號解釋文：民法第一千零八十九條，關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修
11、正，並應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。法務部亦從善如流，在民法研究修正委員會尚在研修債編及物權編之際，另外邀請戴東雄大法官召集學者專家，成立專案小組，研討民法親屬編之修正；並依時效性及修法壓力之輕重緩急，於民國八十三年十月五日向立法院司法委員會提出法務部之三階段修法構想。 請參閱法務部，法務部對民法親屬編三階段修法計畫與執行情形（向立法院司法委員會提出之三階段修法構想），民國八十三年十月五日；法務部法律事務司，關於民法親屬編研修相關問題參考資料，民國八十四年五月二十日，頁7至9。二、法務部之三階段修法重點及原則 請參閱法務部，法務部對民法親屬編三階段修法計畫與執行情形（向立法
12、院司法委員會提出之三階段修法構想），民國八十三年十月五日，頁1至4。（一）修正重點 依法務部原訂之三階段修法計畫，各階段之修正主要內容為：1.第一階段 第一八九條父權優先條款、父母離婚後對子女權利義務之行使或負擔、非婚生子女準用及離婚後對於子女扶養義務等相關條文。2.第二階段 男女平權相關條文，包括禁婚親、女子待婚期間之限制、夫妻之住所及冠姓、子女之稱姓、非婚生子女否認之訴提起期間、強制認領之要件、親權濫用、監護人順序等相關條文。3.第三階段 全部條文通盤檢討修正，但以需求性較高者優先，例如：夫妻財產制、分居制度、裁判離婚原因（離婚制度）、結婚之方式、親屬會議、非婚生子女之保護等相關條文。（二
13、）立法原則 法務部於執行三階段修法中所遵循之立法方向包括：貫徹男女平等原則、維護子女最佳利益、順應世界潮流以及兼顧社會公益（第三人權益）。 法務部於其三階段修法計畫中雖羅列上述四大修法原則，但未說明其具體內容。筆者僅就法務部所列之修正重點，參考學術及實務見解探究其法理，以作為本文檢視民法親屬編修正內涵之依據。1.貫徹男女平等原則 關於男女平等原則之詮釋，請參閱李鴻禧，男女平權法理之素描，月旦法學，第0期，民國八十四年，頁31-36；黃宗樂，男女平權從民法之角度觀察，月旦法學，第0期，民國八十四年，頁37-41；黃源盛，從傳統身分等差到近代平權立法，收錄於固有法制與當代民事法學戴東雄教授六秩華誕
14、祝壽論文集，三民，民國八十六年，初版，頁39-70；鄧學仁，聯合財產制與男女平權之落實，月旦法學，第24期，民國八十六年，頁81-87；楊慧英，司法院大法官關於男女平等之解釋，收錄於司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集，民國八十八年，頁95-123；並請參閱大法官釋字第二一一及四八五號解釋。 男女平等乃我國憲法明文保障之權利。憲法第七條保障中華民國人民不分男女，在法律上一律平等、不因性別而遭受歧視待遇的權利；而憲法增修條文第十條第六項更進一步規定：為促進兩性之實質平等，國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全並消除性別歧視。自我國親屬法現代化以來，男女平等原則一直是立法執法原則。然而，從挑戰
15、傳統男尊女卑的父權思想到積極提昇婦女之法律與實質社會政經地位，對於男女平等原則之詮釋亦隨著社會價值觀念之變遷而異其內涵。本次修法中所謂貫徹男女平等原則之重點有二：（1）刪除形式上違反男女平等之條文：對於現行法中有因性別不同而為相異之規定者，檢討該差別對待之合理性基礎所在。其中若屬恣意之歧視者，即應刪除或修正之； 平等原則並非禁止差別對待，而係要求不得恣意地差別（歧視）對待。請參閱李惠宗，憲法要義，敦煌，民國八十八年，修訂二版三刷，頁96。例如：刪除第一八九條中之父權優先規定。（2）增訂實質上保障男女平等之條文：為保障家庭中經濟或權力地位弱勢者之權益，應增訂維護夫妻實質平等之條文。例如：修正夫妻
16、財產制，確立配偶在財產所有權、用益權及處分權上之平等權益，並積極保障弱勢一方之剩餘財產分配請求權。2.維護子女最佳利益 關於子女最佳利益原則之詮釋，請參閱高鳳仙，試評子女最高利益原則在美國監護法上的適用得失，收錄於高鳳仙著，中美離婚法之比較研究，台灣商務，民國七十四年，頁96至108；劉宏恩，夫妻離婚後子女最佳利益之酌定，軍法專刊，第43卷，第12期，民國八十六年，頁24-55；雷文玫，以子女最佳利益之名：離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究，台大法學論叢，第28卷，第3期，民國八十七年，頁254至309。 子女最佳利益原則乃是國際兒童人權法與近代歐美各國親子法所遵循之基本立法原則。
17、我國曾於民國八十二年二月五日修正公布之兒童福利法中，參照聯合國兒童權利公約（UN Convention on the Rights of the Child, 1989）之規範，增列第四條之兒童最佳利益優先條款， 兒童福利法第四條規定：各級政府及公私立兒童福利機構處理兒童相關事務時，應以兒童之最佳利益為優先考慮。有關兒童之保護與救助應優先受理。該法第四十條及第四十一條並有基於此原則而排除民法親屬編相關條文（第一五一、一五五、一九四條）適用之規定。 此外，少年福利法第九條以及兒童及少年性交易防制條例第二十條亦有類似之排除規定。此次有關父母離婚後親權行使相關條文之修正，首次將子女最佳利益引進民法親
18、屬編之規範中，作為法院之裁判依據原則。 舊法第一五五條雖亦規定法院於判決離婚時，得例外為子女之利益選定妻為監護人（親權人），但其原則仍是由夫任之。依新法之規定，法院不僅應遵循該原則為未成年人選定較適當之親權人，更可在父母親權人均不適任之情形，依職權選任取代父母之第三人以行使監護權。 請參閱下文之分析。由此亦可預見在未來修正其他親權相關條文時，由親本位 引自陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，親屬法新論，三民，民國八十六年，修訂初版，頁 258。導向以子女為本位及權利主體之親子法的立法趨勢。 請參閱王海南，論我國親子法之演進與變革，收錄於中德比較環境法暨民事法學學術研討會論文集（二）：比較民事法，中興大學，
19、民國八十五年，頁13至35。3.順應世界潮流 我國親屬法之現代化，本是依國家之一貫政策繼受外國法制之成果。近年來，法律本土化之呼聲不絕於耳。 請參閱台灣本土法學雜誌，創刊號，卷頭語與創辦緣起之說明，民國八十八年，頁 1。然而，鑑於資訊與交通科技之發達與地球村之理念，不論主政者、立法者或民間主導立法行動者，仍不斷引用並強調他山之石、可以攻錯之現代化理論（modernisation theory），主張法律制度之設計不可閉門造車，應該順應世界法制思想之潮流，參考歐美先進國家之立法例，訂立我國法律之修正方向與原則，以促進我國親屬法制之現代化。以此次法務部所規畫之修法計畫觀之，除上述基於男女平等原則與
20、子女最佳利益原則之修正條文外，有關於結婚之形式要件，我國現行法之儀式婚規定可望依歐美立法趨勢而改採登記婚制度；對於裁判離婚之原因，非但將引進積極的破綻主義，亦可望增列分居制度；此外，廢除行之有年的親屬會議，仿效先進國家以法院及福利機關機構取而代之，亦為共識性頗高之修法方向。 請參閱下文之分析。4.兼顧社會公益（第三人權益） 所謂社會公益在此次修法中，係指交易安全與善意第三人權益之保障。以往不論實務或學說見解，多認為交易安全之維護應優先於身分關係中弱勢者之權益保障。亦即，基於身分關係所發生之財產關係（例如：夫處分妻之聯合財產、父母處分子女之特有財產）與涉及交易安全之事項發生利益衝突時，應優先保護
21、善意之交易第三人。然而，此次法務部修法原則，宣示對於第三人權益僅應兼顧而非優先維護，是否表示身分關係之法律效力應優於財產契約？尚待觀察。筆者以為，以近年來我國親屬身分相關法律之修正方向而言，所謂社會公益應已不限於法務部所揭示之第三人權益。實則，依歐美各國之立法趨勢觀之，維護家庭中夫妻平權與未成年子女利益已然成為法律所應維護之公共利益（public interests），我國基於男女平等原則或子女最佳利益原則所從事之法律修正工作，亦應為增進社會公益之法制成果。因此，對於法務部修法原則之解讀，筆者以為應優先保障家庭中弱勢者（一般而言為妻及未成年子女）之權益，再兼顧與善意第三人之交易安全。三、三階段
22、修法之執行進度 法務部於民國八十三年十月五日向立法院提出三階段修法之構想，本預計於民國八十七年七月完成修法工作。然而，因部分條文涉及層面與問題過大，難以取得朝野共識，因此，至今僅完成第一階段與第二階段之一部修法工作。茲將其執行之情形與進度敘述於下：（一）第一階段 立法院於民國八十五年九月二十五日修正九個條文。包括原規畫中之親權相關條文，即民法第一八九（修正）、一五一（刪除）、一五五（修正）、一五五之一（增列）、一五五之二（增列）、九九九之一（增列）、一六九之一（增列）、一一一六之二（增列）等八個條文。此外，因大法官於民國八十五年七月十九日作成第四一號解釋，敦促關於夫妻財產溯及效力之修正，基於時
23、效性之考量，法務部一併於第一階段修法中推動民法親屬編施行法第六條之一的增修。 （二）第二階段 立法院於民國八十七年六月十七日修正民法第九八三（修正）、九八六（刪除）、九八七（刪除）、九九三（刪除）、九九四（刪除）、一（修正）、一二（修正）等七個條文，並於民國八十八年十二月三十日修正民法第一九四條。民法第一五九條因爭議過大，僅完成一讀（民國八十四年十月十八日）。而婚生子女否認、非婚生子女認領、親權濫用等相關條文尚於法務部研擬審議中。 （三）第三階段 法務部於民國八十八年九月二日將法定夫妻財產制相關修正條文草案陳報行政院，並於民國八十九年一月間以離婚、贍養費相關修正條文草案初稿徵詢各界意見。此外，
24、法務部於民國八十七年十月完成收養相關修正條文草案總說明。而分居制度、結婚之方式、親屬會議、非婚生子女之保護等相關條文尚在研擬審議中。參、第一階段修法一、親權行使修正條文 850925（一） 司法院釋字第三六五號解釋 民國八十三年間，民間團體基於最高法院針對民法第一八九條所作成之確定判決，認該法未能保障個案之實質正義並有違憲之虞，因此聯合立法委員謝啟大推動釋憲。 請參閱謝啟大委員國會辦公室，把公道還給媽媽孩子請爸爸一起來推動民法親屬編一八九條釋憲新聞稿，民國八十三年七月九日；記者王雪美報導，子女監護權父權優先、立委將申請大法官釋憲，自立晚報，民國八十三年七月九日，第1及3版。在謝啟大提案之聲請大
25、法官釋憲案於立法院獲得九成立委之連署並提報院會通過後，立法院便於同年七月二十六日，依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款（第三種情形）之規定，正式提出第一八九條之釋憲聲請。同時，梁秋蓉女士 請參閱台灣台北地方法院七十九年度訴字第四六五八號判決、台灣高等法院八十一年度上字第二三四號判決、最高法院八十二年度台上字第一五三號判決。與張佩君女士 請參閱台灣新竹地方法院七十七年度家訴字第二十號判決、台灣高等法院七十七年度家上字第五號判決、最高法院七十八年度台上字第八一七號判決。亦在代理人羅瑩雪律師的協助下，基於其個別交付子女之訴之民事敗訴確定判決，認法院適用之民法第一八九條，有牴觸憲法第七條男女平等
26、原則之疑義，因此依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款提出釋憲聲請。大法官於同年九月二十三日作成釋字第三六五號解釋，宣告該父權條款違憲，但附帶二年之落日條款，作為修法之緩衝期。釋字第三六五號之解釋文為：民法第一千零八十九條，關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，由父行使之規定部分，與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項（現第十條第六項）消除性別歧視之意旨不符，應予檢討修正，並應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。（二）親權法修正重點與立法原則 請參閱法務部，民法親屬編及其施行法部分條文修正問答資料，法務部印行，八十六年，再版；馬維麟，民法第
27、一千零八十五條父權優先條款於現代社會之再審視，律師通訊，第182期，民國八十三年，頁43至50；葉張基，民法親屬編修正條文芻義，法令月刊，第48卷，第6期，民國八十六年，頁23-27；李玲玲，論離婚後之親權及其修正，收錄於固有法制與當代民事法學戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集，三民，民國八十六年，頁485至510；劉宏恩，夫妻離婚後子女最佳利益之酌定，軍法專刊，第43卷，第12期，民國八十六年，頁24-55；雷文玫，以子女最佳利益之名：離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究，台大法學論叢第28卷，第3期，民國八十七年，頁254-309；戴東雄，親屬編增修親權與會面交往權之行使，收錄於戴東雄
28、著，民法親屬編修正後之法律疑問，元照，民國八十九年，頁323至360。 基於釋字第三百六十五號之解釋主旨，法務部於民國八十四年四月間完成第一階段民法親屬編部分條文修正草案總說明，該草案如期通過行政院院會並於民國八十五年九月二十五日由立法院三讀通過八個條文，除一八九條之外，尚有包括婚姻關係解消後親權行使、親權行使規定之準用、以及親子間之扶養義務等三大部分之相關條文，茲分別檢視其修正重點與立法原則如下：1.婚姻關係存續中親權之行使 舊法1089：對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父
29、母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。；新法1089：（1）對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。（2）父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。（3）法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。 依舊法第一八九條之規定，父母於其婚姻關係存續中，對於未成年子女親權行使意思不一致時，則由父行使之。修正後新法除刪除該父權條款外，仍尊重並鼓勵父母間就親權行使達成協議，僅於重大事項權利之行使意思不一致時，方才由法院被動依父母請
30、求，為其子女之最佳利益酌定之；但為遵循維護子女最佳利益之立法原則，又規定法院為親權事項之酌定前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。 依新法之意旨，夫妻於婚姻關係存續中，對於子女權利之行使有意見不一致之情形時，應力求協調以維繫共同家庭生活之自治功能；而就不能協調者僅就所謂重大事項方得請求法院裁判。惟重大事項乃一不確定法律概念，究應依社會一般通念加以判斷、由有爭議之當事人決定或由法院依職權審酌，各方見解莫衷一是。有認為民法規範之目的應在息紛解爭，因此重大事項之規定僅對當事人有訓示之效果；但亦有主張司法資源必須有效運用，是故法院應自行認定何謂重大事項者。 請參閱法務部，法務部研商民法親
31、屬編第一五一條、第一五五條及第一八九條修正草案第二次會議記錄之魏大喨及高鳳仙委員發言內容，民法親屬編第一階段研究修正實錄，民國八十五年，頁186至187。筆者以為，此次民法親屬編之修正乃我國私法公法化 所謂私法公法化乃指在現代法治思想及福利國家的觀念下政府為擴大對國民的服務、防止經濟地位的濫用，保障經濟上的弱者，對於私法關係的形成加強監督、干預將國家公權力的強制行使明定在各種私法法規中。使原為平等關係的私法規定，介入相當程度的公法色彩。引自施啟揚，民法總則，三民，民國七十六年，校訂四版，頁20至21。、身分公法化 所謂身分公法化乃指立法對身分行為加強國家之監督，親屬法之修正上，結婚、離婚與收養
32、，多少已改採國家監督主義。引自戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，三民，民國八十年，修訂三版，頁3。的又一重大里程碑，尤其在親子事項之相關規範上，更顯見國家公權力藉由法院與福利機關機構介入家庭自治之立法趨勢。基此，是否為重大事項，應由法院依子女最佳利益原則裁決之。然民法第一八九條之修正目的，應在促使婚姻關係存續中之父母，於維護其子女利益之最佳狀況下行使親權。而為維護此自治功能，新法鼓勵父母盡可能協調解決日常衝突，避免對薄公堂，僅在有重大事項無法協調之特殊狀況時，例外地允許公權力介入。因此，法院不論在認定重大事項之標準或在解決權利行使之紛爭上，皆應致力促使父母回復其自行協調與共同行使親權之能力，並增進家
33、庭之自治功能，方能符合本條維護子女最佳利益之立法意旨與目的。2.婚姻關係解消後親權之行使 舊法1051：兩願離婚後，關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者從其約定。，舊法1055：判決離婚者，關於子女之監護，適用第一千零五十一條之規定。但法院得為其子女之利益，酌定監護人。；新法1051（刪除），新法1055：（1）夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。（2）前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之
34、。（3）行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。（4）前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。（5）法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。新法1055之一：法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母
35、之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。新法1055之二：父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法，命其父母負擔扶養費用及其方式。（1） 專有名詞之修正 修正前之民法第一五一、一五五條所謂離婚後子女之監護，學者多認為其與民法親屬編第四章之監護，在名稱及概念上皆易生混淆；而離婚後子女之監護與夫妻關係存續中對子女權利義務之行使或負擔（親權）之法律內涵是否相同，亦產生爭議。 請參閱戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，三民，民國八十五年，修
36、訂六版，頁255；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民，民國八十六年，修訂初版，頁237；李玲玲，論離婚後之親權及其修正，收錄於固有法制與當代民事法學戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集，三民，民國八十六年，頁495至496。因此，此次對於相關條文之修正，即正本清源地將離婚後子女之監護一詞，改為對於未成年子女權利義務之行使或負擔。如此一來，現行民法親屬編所謂監護，乃專指父母以外之第三人對未成年人或禁治產人，為身體、財產之照護所設私法上之制度而言。 請參閱法務部，民法親屬編及其施行法部分條文修正問答資料，法務部印行，八十六年，再版，頁9至10。 新修正之民法第一五五、一五五之一、一五五之二等條文皆
37、與第一八九條統一使用父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，即學說上所謂之親權，以取代離婚後子女之監護。惟監護一詞之在實務上已行之有年，且為社會慣用之通念，新法之父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔，在使用上可能因過於冗長而被排斥；而即使以簡明之親權取代之，亦將產生與傳統司法實務上之監護權範圍不同的困境，例如：依實務見解，離婚後無監護權之父或母，仍保有身分同意權，因此任監護之一方不得在未經他方之同意下單獨出養子女。 請參閱林秀雄，離婚後監護人對未成年子女收養行為之同意權，收錄於林秀雄著，家族法論集（三），漢興，民國八十三年，頁117至142；黃宗樂，父權條款之過去現在與未來，中華法學，第6期
38、，民國八十五年，頁75至80。凡此種種，皆為新法在執行上將面臨之實務挑戰。此外，在特別法中（如：兒童福利法第四十一條）仍有關於離婚後父母監護權之行使的規定，為避免在法律適用或程序上之體系混淆，應儘速修正之。（2） 子女最佳利益之法律概念 在規範親權之行使上，新法第一五五、一五五之一、一五五之二及一八九條皆出現子女利益或子女最佳利益之不確定法律概念。如前所述，在婚姻關係存續中之所謂子女最佳利益，應以父母協調共同行使親權為法院審酌及裁判之目的。然父母間之婚姻一經解消，家庭自治之功能亦不可期，此時法院在子女（最佳）利益的酌定上亦應考量多方變數，除可參考學說與實務見解外，亦應審酌第一五五條之一所羅列之
39、事項，包括：子女之年齡、性別、人數及健康情形，子女之意願及人格發展之需要，父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況，父母保護教養子女之意願及態度，以及父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。（3）離婚後親權行使之決定 新法關於離婚後親權行使之規定，已不再區分兩願離婚或裁判離婚，而一體適用民法第一五五、一五五之一、一五五之二等條文的規定。依修正後之第一五五條觀之，離婚後對於未成年子女權利義務之行使或負擔可由一方或雙方共同任之；關於該親權行使之決定雖以尊重父母協議為原則，但家庭自治之功能因父母婚姻之解消而不復存在，因此公權力為維護子女利益而介入之方式亦由被動（依請求）趨於
40、主動（依職權）， 所謂公權力，係指國家基於統治主體地位所為之行為。請參閱吳庚，行政法之理論與實用，三民，民國八十八年，增訂五版，頁10。且請求權人之範圍亦由夫妻之一方擴張至包括主管機關、社會福利機構及其他利害關係人。首先，對於離婚後親權之行使，若父母未為協議或協議不成者，法院得依請求或依職權酌定之。其次，若父母之協議有不利於子女者，法院亦得依請求或依職權改定之。再者，若行使負擔權利義務之一方，有未盡保護教養之義務或對於未成年子女有不利之情事者，法院亦得依未成年子女本身或前述之其他請求權人之請求改定之。此外，法院於上述情形介入親權行使之決定時，亦可依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使或負
41、擔的內容及方法，並在不妨害子女利益之原則下，為未行使親權之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。 離婚後未行使親權之一方，對於其未成年子女行使會面、通信或其他聯繫或接觸者，稱為會面交往，學者亦稱之為探視權。 在夫妻關係存續中之親權行使，依現行民法第一八九、一九、一九一、一九二條之規定，除有父母被停止親權、未成年人無父母或父母均不能行使親權、或父母因特定事項於一定期限內委託他人行使監護權等情形外，均由父母一方或共同任之。但新法為維護未成年子女之最佳利益，而在第一五五條之二增訂以第三人監護取代親權行使之類型，其效果使法院在認定父母均不適合行使權利時，即應依子女之最佳利益，另行選定適當之人為子
42、女之監護人，並指定監護之方法。此外，尚應命父母依法院指定之方式，繼續負擔子女之扶養費用。 由新法修正之內涵觀之，法院對於婚姻關係解消後之親權行使，在維護子女（最佳）利益之名義下，幾無不可介入裁判之事。以條項規範之順序觀其立法原則，新法尚鼓勵父母就離婚後親權行使事項為協議，並以父母之一方或雙方共同行使親權為優先選擇（第一五五條第一項）。然而，一旦該原則有違子女利益之保障，法院不但可依請求或依職權隨時改定親權行使之人、內容及方法（第一五五條第二、三、四、五項），尚可在父母親權均未被依法停止的情形下，依職權另外選定取代父母之監護人（第一五五條之二）。惟在會面交往之酌定上，依第一五五條第五項之文義解釋
43、，請求權人似乎僅限於未行使或負擔權利義務之（父母）一方。依法務部對新法之官方說明，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，因其不僅為父母之權利，更為未成年子女權利，屬於親權之一環，並應以子女之最佳利益為考量 引自法務部，民法親屬編及其施行法部分條文修正問答資料，法務部印行，民國八十六年，再版，頁12。，行使親權之一方父母或未成年子女，在法理上應可以子女最佳利益之名，請求法院酌定會面交往之方式與期間。學者亦多主張子女得請求法院為會面交往之酌定。 請參閱戴東雄，親屬編增修親權與會面交往權之行使，收錄於戴東雄著，民法親屬編修正後之法律疑問，元照，民國八十九年，初版一刷，頁323至360；李玲玲，論離
44、婚後之親權及其修正，收錄於固有法制與當代民事法學戴東雄教授六秩華誕祝壽論文集，三民，民國八十六年，頁514。筆者以為，法院既可依職權酌定會面交往，就應不待請求即主動徵詢父、母及子女之意見，再依個案子女最佳利益之所需作成裁決。3.親權行使規定之準用 新法999之一：（1）第一千零五十七條及第一千零五十八條之規定，於結婚無效時準用之。（2）第一千零五十五條、第一千零五十五條之一、第一千零五十五條之二、第一千零五十七條及第一千零五十八條之規定，於結婚經撤銷時準用之。新法1069之一：非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第一千零五十五條、第一千零五十條之一及第一千零五十五條之二
45、之規定。（1） 結婚經撤銷 依民法第九九八條規定：結婚撤銷之效力不溯及既往，因此父母之結婚經撤銷後，其親權行使之性質與婚姻解消之情形較為相近，故新增訂之民法第九九九條之一規定，新法第一五五、一五五條之一、一五五條之二等關於離婚後父母對未成年子女權利義務之行使或負擔的規定，在結婚經撤銷時亦準用之。（2） 非婚生子女經認領 在我國現行民法親屬編之規範下，非婚生子女一經生父認領，其與父母之關係亦類似於父母婚姻解消時之情形，故新增訂之民法第一六九條之一規定，新法第一五五、一五五條之一、一五五條之二等關於離婚後父母對未成年子女權利義務之行使或負擔的規定，亦準用於非婚生子女經認領者。需進一步說明的是，在父
46、母結婚無效之情形，因其法律效力為自始、當然、絕對無效，則該父母所生之子女在法律上即屬非婚生子女，因此若生父依法認領，則可適用民法第一六九條之一的規定。4.親子間之扶養義務 新法1116之二：父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。 對於離婚後父母是否應繼續負擔子女扶養費用，學說與實務界向有爭議。 請參閱林秀雄，離婚後父母對未成年子女之扶養義務，收錄於林秀雄著，家族法論集（三），漢興，民國八十三年，初版一刷，頁143至162；另，大理院五年上字第四九號判例採否定說，最高法院五十六年台上字第四二九號及六十九年台上字第二五九七號判例改採肯定說。近年來多數說偏採肯定之見解，認為父母
47、對於未成年子女之扶養義務，不應因離婚後親權行使之不同安排而受影響。新法為杜此爭議，增訂民法第一一一六條之二，並為顧及結婚經撤銷之類似情形，而明文規定：父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。二、夫妻財產修正條文850925（一）舊法產生之實務問題請參閱吳明軒，試論民法親屬編修正前第一千零十七條規定之適用，法令月刊，第46卷，第8期，民國八十五年，頁7至11；鄧學仁，聯合財產制與男女平權之落實，月旦法學，第24期，民國八十六年，頁81至87。 民法親屬編於民國七十四年六月三日修正前，實務上解釋適用第一一六、一一七條之規定時， 舊法1016：結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零一十三條規定，妻之特有財產，不在其內。舊法