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1、略论联合国刑事司法准则 本文所称联合国刑事司法准则是指由联合国制定或批准的有关刑事司法的标准和规范。上述刑事司法准则包含在联合国制定或批准的国际公约和其他国际法律文书(注：国际法律文书(international legal instruments )的形式有：标准、规范、准则、原则、规则和守则等。)之中。对于联合国刑事司法准则中的“刑事司法”(criminal justice)一词，笔者认为不宜作传统意义上的狭义理解，即仅指法院对案件的审判活动，而应作广义理解，即刑事法律及其适用(注：据现代高级英汉双解辞典的解释，“justice”一词有多种含义， 其中有一层意思就是“the law and
2、 its administration”，即法律及其适用。)。换言之，它既指刑事实体法，又指刑事程序法。从联合国刑事司法准则的内容来看，也确实如此，既包括实体法方面的规范，如关于某些犯罪的定义和构成、对某些刑种的适用或限制等，又包括程序法方面的规范，如关于强制措施的适用、起诉和审判的规定等等。联合国刑事司法准则是一个包容极广的庞大体系，既有严格意义上的具有约束力的国际公约，又有具软法性质的国际法律文书。按它所采用的法律文书形式及其约束力进行归纳，笔者认为，联合国刑事司法准则可以分为以下两个层次：第一个层次包括1945年6月26日签署的联合国宪章、1948 年12月10日通过的世界人权宣言和19
3、66年通过的两项关于人权的国际公约经济、社会和文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约(注：上述两个公约已于1976年开始生效。我国于1998年3 月签署加入经济、社会和文化权利国际公约，于1998年10月签署加入公民权利和政治权利国际公约。)，以及禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约等。第二个层次包括历届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会(注：联合国预防犯罪和罪犯待遇大会( UnitedNationsCongress onthePrevention of Crime and the Treatment of Offenders)，于1955年8月22日至9月3日在瑞士日内瓦万国宫
4、召开第一届大会，嗣后， 每五年在不同地点召开一届大会，迄今共举行了九届大会。我国从1980年起，派代表团参加了第六届、第七届、第八届和第九届大会。)通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的一系列国际法律文书。需要指出的是，以上两个层次都是联合国刑事司法准则的组成部分，但对二者又不能等量齐观。前者对于签字、批准和加入的国家具有约束力，即必须遵守;后者的约束力虽不及前者，但也应该在“本国立法和惯例的范围内考虑和遵守”。一、联合国刑事司法准则的两个显著特点联合国刑事司法准则有许多特点，笔者认为，它具有以下两个显著特点：1.高度重视刑事司法中的人权保障联合国的宗旨之一是“促进对于人权和基本
5、自由的尊重”。根据联合国宗旨制定的世界人权宣言，是第一个人权问题的国际文件，它“为国际人权领域的实践奠定了基础”。无论是公民权利和政治权利，抑或经济、社会和文化权利的实现，均应高度重视对人权的保障。公民权利和政治权利国际公约正是按照联合国宪章和世界人权宣言所确立的原则，即“各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行”(注：公民权利和政治权利国际公约的序言。)而制定的。该公约对各项公民权利和政治权利作出规定，尤其是对刑事司法中涉及的人的权利和自由问题，规定得更为明确、系统和具体。因此，联合国刑事司法准则的一个显著特点，就是高度重视对人权的保障。联合国刑事司法人权保障中的人权也
6、有两层含义，其一为个人的人权(或曰个案中的人权)，其二为群体(注：联合国国际法律文书有它独特的语言和格式，此处行文往往以“人人”(everyone)或“所有的人”(all persons)等词语来表达，即并非特指某个人， 而是泛指人的群体。)的人权。前者与惩罚犯罪这一目标有时会不协调以至发生冲突，因此存在价值取舍问题。至于如何取舍，又总是受到各国经济、社会、政治、文化、思想等条件的制约。后者与惩罚犯罪是协调的、统一的， 因为惩罚犯罪也是为了更有效地保障群体的人权。 正如联合国于1993年编制的预防犯罪和刑事司法标准和规范简编的导言所说的：“要在适当注意个人及各群体人权的情况下，通过促进法治，来
7、加强打击犯罪的斗争”。这一段话也表明联合国刑事司法准则确有保障个人的人权和群体的人权双重含义。2.从长远着眼于对犯罪的预防本世纪6070年代以来，犯罪问题在全球范围内日趋严重。为了弄清当今世界的犯罪态势，并作为联合国制定刑事司法准则的重要依据之一，联合国与各成员国合作，先后进行了四次关于犯罪趋势、刑事司法系统运作和预防犯罪战略的调查。调查结果表明，全世界的犯罪平均每年以5 %的速度在增加，常规犯罪(注：常规犯罪(conventionalcriminality)，亦译传统犯罪，如抢劫、强奸、盗窃、纵火等。 )有增无减，新形式犯罪又不断出现。总之，从常规犯罪和未成年人犯罪，到有组织犯罪和跨国犯罪，
8、不仅对于当今世界绝大多数国家而言，都是所面临的严峻问题之一，而且对当今世界和平与发展的主题构成威胁，同时也对联合国今后制定刑事法准则提出了更高的要求。联合国刑事司法准则的制定和发展具有前瞻性和针对性，即与预防犯罪紧密相连，从预防犯罪的高度考虑问题。联合国自成立之日起，始终将预防和控制犯罪作为经济和社会领域的重要事项之一，并且强调在打击犯罪的同时，更需做好预防犯罪的工作，即一方面从刑事司法的角度，考虑预防犯罪的基础作用，另方面还应从预防犯罪的角度，考虑加强刑事司法系统并提高其有效性。最能说明问题的，是联合国刑事司法准则本身就包含有许多预防犯罪的国际法律文书和普遍性指导原则，如著名的联合国少年司法
9、最低限度标准规则(北京规则)、联合国预防少年犯罪准则(利雅得准则)、城市犯罪预防的建议性指导原则(1994年通过)等等。因此，从这个意义上说，先有犯罪，后有对犯罪的预防以及上升为条文的刑事司法准则。同时，肩负起草、讨论、修改、审议和通过诸多国际法律文书的联合国机构和会议，如犯罪预防和控制委员会(注：联合国犯罪预防和控制委员会(United Nations CommitteeonCrimePreventionandControl)，系联合国经济及社会理事会下属的一个专家委员会， 1971年建立，1992年撤销。)、预防犯罪和刑事司法处/司(注：联合国预防犯罪和刑事司法处/司(UnitedNati
10、ons Branch/Division ofCrime Prevention and Criminal Justice)， 联合国负责协调预防犯罪和刑事司法领域活动的机构。)、预防犯罪和刑事司法委员会(注：联合国预防犯罪和刑事司法委员会(United NationsCommissionofCrime Prevention and Criminal Justice)，1992年建立。 委员会由经济及社会理事会根据公平地域分配原则选出的40个联合国成员国组成。)、预防犯罪和罪犯待遇大会、国际预防犯罪中心(注：联合国国际预防犯罪中心(United Nations International Cent
11、erfor CrimePrevention)，1997年建立。)等，无一例外地均冠以“预防犯罪”一词，以表明该机构或会议的性质和任务。不仅如此，联合国一直把预防犯罪看成是各成员国发展规划中应具有的重要部分，近年来更加强调应把预防犯罪与可持续发展联系起来统筹考虑。联合国的一系列国际法律文书都是在预防犯罪这一总的框架内制定和通过的。因此联合国刑事司法准则的另一个显著特点，就是从长远着眼于对犯罪的预防。归根结底，上述两个显著特点是由联合国的两大价值目标保障人权和预防犯罪决定的。当然，除了上述两个显著的特点，并不妨碍和排斥从不同的侧面和角度对它的其他许多特点进行概括。二、公民权利和政治权利国际公约有关
12、刑事司法准则的主要内容如前所述，联合国宪章、世界人权宣言、经济、社会和文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约是规定有关联合国刑事司法准则的第一个层次的国际法律文书，而最为明确、集中、具体规定刑事司法准则的，当属公民权利和政治权利国际公约，其主要内容如下(以该公约条文的先后为序)：1.一切个人享有本公约所承认的权利(第2条第1项);2.任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救(第2条第3项);3.男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利(第3条);4.不得任意剥夺任何人的生命，严格限制适用死刑(第6条);5.任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的
13、或侮辱性的待遇或刑罚(第7条);6.人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放(第9条第1、2、4项);7.任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利(第9 条第5项);8.所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的的待遇(第10条第1、3项);9.少年罪犯应与成年人犯隔离开，并应给予适合其年龄及法
14、律地位的待遇(第10条第3项);10.所有的人在法庭和裁判所前一律平等(第14条第1项);11.人人有资格由一个依法设立的合格、 独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯(第14条第1项);12.凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前， 应有权被视为无罪(第14条第2项);(注：以上引自联合国出版物中文译本， 而英文本的原文为：“Everyone charged withacriminaloffenceshallhave the right to be presumedinnocentuntilprovedguiltyaccording to law. ”笔者认为该句译文“应有权被视为无罪”值得
15、商榷，此句似应译为：“在未被依法证实或证明有罪之前，任何被指控犯刑事罪的人应有权被推定(或假定)为无罪。”)13.任何受刑事指控的人， 有资格出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护(第14条第3项丁目);14.在受审时， 有资格在同等的条件下对他不利和有利的证人进行讯问(第14条第3项戊目);15.如他不懂或不会说法庭上所用的语言， 能免费获得译员的援助(第14条第3项己目);16.不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪(第14条第3项庚目);17.对少年的案件， 在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要(第14条第4项);18.凡被判定有罪者， 应有权由一
16、个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审(第14条第5项);19.根据新的或新发现的事实确实表明发生误判， 因这种定罪而受到刑罚的人应依法得到赔偿(第14条第6项);20.任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚(第14条第7项);21.任何人的任何行为或不行为， 在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪(第15条)。三、联合国其他法律文书中有关刑事司法准则的主要内容联合国通过的国际法律文书很多，其中有关刑事司法准则的，即第二个层次的刑事司法准则，兹列举其主要内容如下：1.关于司法独立和公正执法方面关于司法机关独立的基本原则(
17、1985年11月29日通过)、关于检察官作用的准则(1990年9月7日通过)和关于律师作用的基本原则(1990年9月7日通过)，上述国际法律文书要求“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中”。“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由”1。 “检察官的职责应与司法职能(指法院的审判职能)严格分开”。“检察官应在刑事诉讼，包括提起诉讼和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性，监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职
18、能发挥积极作用2”。 “所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”32.关于执法人员保护被拘禁的人方面执法人员行为守则(1979年12月通过)、保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则(1988年12月批准)、非拘禁措施最低限度标准规则(东京规则)(1990年12月批准)和执法人员使用武力和火器的基本原则(1990年12月批准)，上述国际法律文书首先界定“执
19、法人员”包括“行使警察权力，特别是行使逮捕或拘禁权力的所有司法人员，无论是指派的还是选举的”。接着强调“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权”。“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围”3; “各国政府应确保对执法人员任意使用或滥用武力或火器的情况按本国法律作为刑事犯罪予以惩处”4。 “非拘禁措施的采纳、界定以及适用应在法律条文中加以规定”。所有非拘禁措施，“实施前应征得罪犯的同意。”53.关于禁止酷刑方面保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言(1975年12月批准)和禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚
20、公约(1984年12月通过)，该公约将宣言的内容具体化、法律化。上述国际法律文书明确规定“每一个国家应按照本宣言的各项条款，采取有效措施，防止在本国的管辖范围内施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”6。 “每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”(注：禁止酷刑和其他残忍、不人道或辱人格的待遇或处罚公约第15条。该公约于1984年12月10日经联合国大会通过，并开放供签署、批准和加入。我国于1988年9月批准加入。)。4.关于死刑方面关于保护死刑犯的权利的保障措施(1985年9 月通过)包括九项规定
21、，都是关于在被指控犯有死罪的罪犯权利问题上刑事司法程序中应遵守的基本保障。该国际法律文书规定，“只有最严重的罪行可判处死刑”，“对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑，对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病者不得执行死刑”，“任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉”，“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑”，“判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式为之”75.关于囚犯待遇方面囚犯待遇最低限度标准规则(1957年7 月批准)和切实执行囚犯待遇最低限度标准规则的步骤(1984年5月批准)， 前者是国际上第一个规范监狱工作、为囚犯规定最低待遇的国际法律文书，它的规定适用于各类囚犯，其目的是“为了防止虐待
22、行为”;后者是将前者的适用范围扩大到“未经指控而被逮捕或监禁的人应享有的那些与被逮捕的或候审的人和被判刑的囚犯同样的保护”8。 囚犯待遇最低限度标准规则旨在阐明在囚犯待遇和监狱管理问题上普遍认为正确的原则和做法，并作为联合国承认为合适的最低条件加以规定。该标准规则对囚犯入监登记，分类关押，住宿，个人卫生，服装和卧具，食品，体育活动，医务，纪律和惩罚，戒具，为囚犯提供情报和囚犯的申诉，与外界的联系，书籍，宗教，囚犯财产的保留，死亡，疾病转移等情况的通知，囚犯的押送，监狱职员，视察等方面做出了具体的规定。6.关于保护未成年人和预防少年犯罪方面儿童权利宣言(1959年11月通过)、儿童权利公约(19
23、89年11月通过)、(注：儿童权利公约是在联合国主持下，历时十年所制定的一项具有较大影响的保护儿童权益的国际文书，于1989年11月20日经第44届联合国大会通过，于1990年9月2日生效。我国于 1990年8月29日签署了该公约，1991年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第23次会议批准，同时声明我国“将在符合其宪法第25条关于计划生育的规定的前提下，并根据中华人民共和国未成年保护法第2 条的规定，履行公约第6条所规定的义务”。根据我国法律， 对犯罪时未满18岁的人不适用死刑，但已满16岁未满18岁的人所犯罪行特别严重的，可以判处死刑缓期二年执行。“因此，对于公约第37 条(b)
24、项中有关死刑的规定，中华人民共和国保留适用其本国法律的权利”。)少年司法最低限度标准规则(北京规则)(1985年11月29日批准)、预防少年犯罪准则(利雅得准则)(1990年12月批准)和保护被剥夺自由少年规则(1990年12月批准)，表明联合国高度重视对青少年权利的保护和促进，因为青少年处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助;预防少年违法犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分;由于少年极易受到伤害，对被剥夺自由的少年需要加以特殊注意和保护。上述国际法律文书从少年的刑事责任年龄、(注：世界各国定义“少年”的年龄，幅度颇大，从7岁到18岁或18 岁以上不等。联合国要求各会员
25、国规定少年负刑事责任年龄的起点，“不应规定得太低”。)少年在诉讼各个阶段的权利(假定无罪、指控罪状通知本人、保持沉默、延请律师、要求父母或监护人在场、与证人对质和上诉等权利)作出明确的规定。7.关于保护被害人方面为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言(1985年11月25日批准)，首先界定“受害者”系指“个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人”。罪行受害者是指“这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为所造成”。“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉并为其所受损害迅速获得国家法律
26、规定的补救”9。 “滥用权力受害者”是指“这种伤害是由于尚未构成触犯国家刑事法律但违反有关人权公约的国际公认规范的行为或不行为所造成”。“各国应考虑将禁止滥用权力并为这类滥用权力受害者提供补救措施的规定纳入国家法律准则”10。8.关于刑事司法协助方面关于移交外籍囚犯的模式协定(1985年12月批准)、刑事事件互助示范条约(1990年12月批准)、引渡示范条约(1990年12月批准)、刑事事件转移诉讼示范条约(1990年12月批准)和有条件判刑或有条件释放罪犯转移监督示范条约(1990年12月批准)，上述示范性国际法律文书总结了世界各国带有一般规律性的经验，反映了国际社会要求加强合作的愿望，有助
27、于有关国家谈判和缔结双边协定，以改进预防犯罪和刑事司法事项方面的合作。四、联合国刑事司法准则与我国刑事司法改革我国刑事诉讼法于1979年制定，1980年1月1日起施行;1996年3 月17日经第八届全国人民代表大会第四次会议修正后公布，并于 1997年1月1日起生效。这次修改是在原刑事诉讼法的基础上进行的， 它对公安机关、人民检察院、人民法院进行诉讼的各个环节以及在追究犯罪、惩罚犯罪和保护诉讼参与人的权利保障方面，作了重大的改革，使我国的刑事诉讼制度进一步完善，对健全社会主义法制、发展社会主义民主，具有重要的里程碑意义。我国在立法修改的指导思想上是力求做到追究犯罪、惩治犯罪与加强民主、保护人权
28、二者的统一。在修改我国刑事诉讼法的整个过程中，无论是学术界还是立法部门或某些实际部门，都已注意、考虑或研究了联合国刑事司法准则，并且将其精神和规则努力体现于立法修改之中。因此，我国刑事诉讼法的立法修改的指导思想是与公民权利和政治权利国际公约的精神相一致的，正因如此，我国刑事诉讼基本上符合联合国刑事司法标准。但是，由于历史的、传统的、文化的、习惯的等诸多原因，在某些方面尚有不尽一致之处。公民权利和政治权利国际公约第2条第2款要求：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施”。国际条约对各缔
29、约国具有约束力。我国对“条约必须遵守”原则一贯信守不渝，即条约生效以后，我国作为缔约国之一方始终按照条约所规定的条款，行使自己的权利，履行自己的义务，从不违反。现在，我国既已签署加入公民权利和政治权利国际公约，一系列国际法律文书也是经我国政府代表团赞成通过的，如何进一步保护联合国刑事司法准则在我国切实得以实现，我们尚需继续努力，还有许多工作要做。对此，仅提出以下三点建议：1.广泛传播联合国刑事司法准则，加强宣传联合国刑事司法准则的力度联合国为通过某个国际法律文书所作的专门决议中，往往提出如下类似的要求，如关于执法人员使用武力和火器的基本原则的决议中要求：“酌情采取步骤提请各国政府和联合国所有有
30、关机关注意本决议，并安排对基本原则进行尽可能广泛的传播”。又如关于检察官作用的准则的决议中要求：“请会员国要求检察官以及其他人，包括法官、律师、政府行政部门和立法机关的成员和一般公众注意到该规则”。新制定和通过一个国际法律文书，使它广为周知，让社会各界尽可能多的人特别是公安司法人员和律师了解它、掌握它，这是极为重要的，也是题中应有之义。在我国这样一个有着三千多个县的大国，仅就法院、检察、公安三个系统而言，基层单位均分别以万计，三个系统的人员以百万计。再加上立法部门和政府行政部门的人员以及律师，则为数甚众。他们中的绝大多数都在勤奋地工作，努力地开拓。但是，比较系统地了解和熟悉联合国刑事司法准则的
31、人，就目前而言，还为数不多。但这个责任不在他们，而在于宣传得不够。因此，我国应该重视这一问题，加强领导，统筹规划，广泛传播联合国刑事司法准则，加大宣传的力度，报刊、杂志、电台、电视台、出版社、理论研究和法学研究部门，都要为此而努力和作出贡献。还应考虑在中学法律常识课和高等学校的法学概论课中，增加相关内容。此外，还应组织编写和出版一批有关的普法读物。笔者认为这个问题很重要、很有意义，需要众多部门的共同努力、协作和配合，现在最需要有一个部门牵头总其事，规划、组织、协调各部门的力量，把这项工作真正抓起来，并抓出成效。2.巩固和发展集中教育整顿的成果，进一步预防和清除公安司法人员腐败的滋生，以传播和学
32、习联合国刑事司法准则为契机，提高广大公安司法人员的整体素质，确保公正执法和公正司法我国公安司法队伍的主流是好的，在惩治犯罪、维护社会治安和保护人民群众的生命财产安全中作出了积极的贡献，有些公安司法人员还为此献出了宝贵的生命。但是，社会上的一些腐败现象也必然会向公安司法队伍里侵袭和渗透，这个队伍中的意志薄弱者也因而堕落变质，沦为害群之马。有鉴于此，自1998年2月起， 公安司法机关深入开展了集中教育整顿工作，并已取得良好效果。据报载，在第九届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民法院院长肖扬和最高人民检察院检察长韩杼滨于1999年3月10日， 分别向大会作最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作
33、报告时，全国人大代表对两个报告报以热烈的掌声之处，都是在两个报告讲到严肃查处违法违纪行为，坚决清除各自队伍中的害群之马的问题上。全国人大代表的掌声，正反映了全国广大人民对我们的公安司队伍的殷殷期望。我国公安部门也将力争三年左右提高整体素质和执法水平。“徒法不能以自行”。再好的法，再好的司法准则也必须由一支好的坚强的公安司法队伍去执行。因此，继续把队伍建设作为大事来抓，是十分正确和必要的。在继续巩固和发展集中教育整顿成果，进一步预防和清除腐败的滋生的过程中，笔者建议借此为契机，增加传播和学习联合国刑事司法准则的内容。因为联合国刑事司法准则不仅集中了各国著名的法学家的智慧，进行起草、讨论和修改，并
34、经联合国大会通过或者批准，而且它反映了各国在长期的刑事司法实践中，经过反复证明了的带有规律性的经验。从这个意义上说，国际准则和各国司法实践完全可以互相推动与促进。因此，传播和学习联合国刑事司法准则，对于提高广大公安司法队伍的整体素质，确保公正执法和公正司法，无疑会大有裨益。对于律师、立法部门和政府行政部门人员，也应以联合国刑事司法准则为中心议题，有计划地、分期分批地、通过多种途径和方式进行培训。这种培训对他们也应有更高的要求和期待，即要求他们系统掌握联合国刑事司法准则的立法宗旨、指导思想和丰富内容，以提高执行联合国刑事司法准则的自觉性。3.认真遵行联合国刑事司法准则，并从我国的实际情况出发，进
35、一步加强和完善我国的刑事立法，使国内法的规定和我国的司法实践与联合国刑事司法准则进一步协调起来。如前所述，我国一贯信守“条约必须遵守”的原则，我国刑事诉讼法基本上符合联合国刑事司法准则，但在某些方面尚有不尽一致之处。对这些非基本的方面或曰不尽一致之处，应从我国的实际情况出发，并持积极的态度，进一步加强和完善我国的刑事立法，使二者进一步协调起来。联合国为制定和通过国际法律文书所作决议中，总有“应考虑到每一国家的政治、经济、社会和文化情况和传统”11，或者“在考虑到各国政治、经济、社会和文化条件和传统的情况下将准则付诸国家、区域和区域间行动和实践”12等类似的词语。这就表明联合国是充分尊重各国的具
36、体情况的，也不是主张不问具体情况生搬硬套国际法律文书的。为此，在进一步加强和完善我国的刑事立法的过程中，必须坚持从我国的实际情况出发，真正吃透两头国际准则和我国实际，加强调查研究，广泛征求意见，以制定出既体现国际刑事司法准则，又符合我国国情的刑事立法。我国刑事立法与联合国刑事司法准则不尽一致之处，现仅举两例如下：一是关于司法独立原则。由于法官的司法活动的极端重要性，即“法官负有对公民的生命、自由、权利、义务和财产作出最后判决的责任”，以及法官的全部审判活动有其固有的规律所决定，因此，关于司法机关独立的基本原则是联合国较早出台的国际法律文书之一。我国宪法和其他法律对司法独立原则均作了规定，我国修
37、改后的刑事诉讼法在总则中增加规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。现在，依法治国已载入我国宪法。司法独立是一个带有根本性质的问题，是关系到我国依法治国、建设社会主义法治国家方略顺利并成功实施的问题之一。但是，领导人以言代法和一些部门干扰司法独立的现象时有所闻;就是法院系统内部的上下级法院之间的关系，合议庭与庭长、院长、审判委员会的关系，也有待进一步理顺;法官的资格、甄选和培训以及法官的任期、晋升、工资、退休等保障制度也需要一并解决。总之，真正全面地确立司法独立原则，我国立法还需要进一步完善，还有很多工作要做，使之与
38、联合国刑事司法准则相协调。二是律师在诉讼中的作用。根据我国刑事诉讼法和律师法的规定，1996年以来，我国律师在诉讼中的作用得到进一步发挥，但是与联合国关于律师作用的基本原则所提要求还不尽一致，尤其是辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼、辩护律师在审查起诉阶段的阅卷权等问题，急需尽快加以完善和作出进一步明确的规定。在实践中，不少地方律师会见委托人的时间和次数还受到限制，有些侦查机关以录音或录像等方式对律师会见委托人进行秘密监控。上述做法，不仅严重违背我国立法精神，而且有悖联合国刑事司法准则。再以法国为例，过去法国的被拘留人在被拘留后也不可以会见律师，但联合国关于律师作用的基本原则通过之后，法国于199
39、3年 8月24日通过法律明确规定“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师”。“此项要求应该以一切方法毫不拖延地通知律师公会会长”。在这个问题上，法国按照联合国刑事司法准则的规定，使其国内法与国际刑事司法准则协调一致起来。笔者认为，法国的做法值得借鉴。这个问题固然是律师的职责和权利义务问题，但登高望远，这个问题事关如何真正提高侦查、起诉和审判的质量，事关对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，事关我国刑事司法制度进一步科学化和民主化的问题，也是为世界各国所瞩目的问题。因此，不能等闲视之。本文原载于政法论坛2000年第1期注释:【参考文献】1关于司法机关独立的基本原则Z.第1条和第2条.2关于检察官
40、作用的准则Z.第10条和第11条.3执法人员行为守则Z.第1条评注、第2条和第3条.4执法人员使用武力和火器的基本原则Z.第7条.5非拘禁措施最低限度标准规则Z.第3条第1项和第 3条第4项.6保护人人不受酷刑和其他残忍、 不人道或有辱人格待遇或处罚宣言Z.第4条.7关于保护死刑犯的权利的保障措施Z.第1条、第3条、第6条、第7条和第9条.8囚犯待遇最低限度标准规则Z.引言.9为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言Z.第1条和第4条.10为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣告 Z.第18条.11关于律师作用的基本原则Z.决议.12关于检察官作用的准则Z.决议.“一国两制三法
41、系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助
42、法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区
43、的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵
44、害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实
45、施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”
46、的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基
47、本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突