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1、行政处罚与刑罚关系探讨行政处罚与刑事处罚的竞合问题是理论与实务界一个难题。我国法律对于同一个行为同时违反行政法律规范和刑法规范时的处理并没有明确统一的规定。一个行为经过行政处罚之后，再进入刑事诉讼程序进行刑事价值否定，是否违反了“一事不再罚”原则；如果要进行刑事追诉，先行的行政处罚是否需要撤销，理论界与实务界对此争论不一。本文试图对上述问题进行探讨。一、“一事不再罚”与“一事不再理”之间的差异性行政违法达到一定严重程度，可能会进入到刑事管辖领域，转化为刑事不法。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定”。1这种转化的可能性使刑事不法与行政不法的界限模糊，使我们不管在
2、立法上还是在理论上都难以用简明的、一分为二的方法区分二者。“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。尽管学术界对“一事不再罚”的概念有不同的理解，但在一点上达成了共识，那就是在单纯的行政处罚领域，也就是说在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。2而在刑事诉讼领域，自罗马法以来，“一事不再理”原则就是处理一个刑罚制裁与另一个刑罚制裁关系的基本原则，“一事不再理”原则与英美国家的禁止双重危险原则相类似，它指禁止使一个人因一个罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，亦即在同一罪被起诉和审判以后，不得因同一罪行对其再次进行起诉和
3、审判。1 “一事不再理”保障既判力、保证行为人不受双重危险并不是绝对的禁止案件的再审或者是对行为人的再次追究，即使是在最看重形式正义的国家，也为“一事不再理”创设了例外，2 “一事不再理”的理念正在发生变化，不再单纯追求形式正义，而越来越重视实质正义与形式正义的融合。刑事诉讼中，尽管我国目前还没有“一事不再理”的规定，但是刑事诉讼法学者正在进行这方面的努力，应当说对“一事不再理”的研究要远远比“一事不再罚”透彻。在“一事不再罚”的概念中有两点值得注意：首先，行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的处罚，刑事处罚是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁。显然在进行行政处罚和刑事处罚时的理
4、由、依据本身性质不同，不会发生重合，那么，再试图用“一事不再罚”原则来处理行政处罚与刑事处罚的竞合关系就变得毫无实际意义了。其次，“罚”是指同一性质的处罚，在这里是指行政处罚。因此，虽说行政处罚与刑罚都是对违反法律规范的行为的否定，都具有制裁性质，有其相同之处，但是行政处罚是一种行政制裁，是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为，而刑罚属于刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式。二者是两种不同性质的处罚形式，不能用“一事不再罚”原则来解决二者的竞合问题。二、新的“一事不再罚”原则行政犯罪行为毕竟是同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，破坏了双重社会关系，一次处罚可能并不足以实现对行政犯
5、罪人的惩罚，从而无法恢复被破坏的社会秩序。所以，在行政犯罪领域的“一事不再罚”概念中，不能完全摒弃两次以上的制裁的可能性。相对于行政处罚或者刑事处罚内部关系而言，行政处罚与刑事处罚之间的关系显然更为复杂。二者之间的这种交叉但并不完全包容的关系决定了传统的所谓不因同一事实和理由给予两次以上处罚的概念无法解决二者的竞合问题。要解决行政处罚与刑罚的合并适用问题，必须先找到一个超越传统“一事不再罚”与“一事不再理”的原则。在行政犯罪领域，笔者以为可以创设一个新的“一事不再罚”概念：当事人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范，行政主管机关和司法机关可以同时处以不同种类的处罚，如司法机关需要再处以与行政
6、处罚同种类的刑罚时，行政处罚应当被刑罚所吸收。三、有限度的合并适用（一）行政处罚与刑罚的互补性行政处罚的手段主要有警告、通报批评、罚款、行政拘留、没收、吊销执照与许可证、责令停止营业等多种形式，概括起来包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。而刑罚则限于主刑、附加刑两类共九种：主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。从种类上看，人身罚与自由刑、财产罚与财产刑在适用时能衔接起来，唯独资格刑与资格罚是完全分立，两者也没有转化的余地。我们知道，处罚的目的不是处罚本身，而是为了恢复被破坏的社会秩序，预防违法犯罪行为再次发生，而单纯的选择适用恐怕无法达到这
7、个目标。如对偷税、抗税的犯罪人，仅给予刑事处罚并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应当履行的法律义务，还必须由有关行政机关责令其补缴税款、吊销营业执照等。由此可见，行政犯罪行为的双重属性以及行政处罚与刑罚种类与功能的互补性，决定了对行政犯罪行为必须同时适用行政处罚与刑罚。（二）行政处罚与刑罚的衔接方式以行政处罚与刑事处罚表现形式是否相同为标准分成的同种罚与异种罚，和以适用程序上的先后为标准区分的先刑后罚与先罚后刑四种情况排列组合可以构成四种不同的情形。笔者出于讨论方便的考虑，将适用程序上的先后作为上位的标准区分为两大类，至于处罚表现形式标准作为下位的标准在上位标准区分的前提下，将先罚后刑和先刑
8、后罚两类情形进一步细化，以期找出不同情形下处理行政处罚与刑事处罚关系的原则。1.刑事处罚在先行政处罚在后的适用方法“刑事优先”，又称“刑事先理”原则，它是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题所普遍适用的一项诉讼原则。许多学者都认为，“刑事优先”原则也同样可以引申适用于解决刑事诉讼与行政诉讼程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再追究行为人的行政责任。1这也是许多国家的立法通例，如德国违反秩序罚法第四十一条：“有充分理由认为该行为系触犯刑法之行为者，行政官署应将该案件移送检察处。”行政犯罪与行政违法相比具有更大的社会危害性，刑罚处罚的严厉程度又明显强
9、于行政处罚。而且，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查取证，而司法机关认定的事实和证据对行政机关具有当然的效力。出于节省公共权力资源的考虑，也应当确立刑事优先原则。（1）同种罚不再处罚行政处罚与刑事处罚措施在对行为人的人身自由和财产进行限制和剥夺方面有交叉，这里所说的同种罚就是指对行为人人身自由和财产的限制或者剥夺。行政处罚与刑事处罚虽然性质不同，但是在内容和目的上却有许多的相似之处，而从理论上讲，刑事处罚相对于行政处罚又是较为严厉、处罚强度更大的处罚措施。因此，在行政法律规范和刑事法律规范同时对某一类行为规定了同种处罚措施时，先行审查的法院在判决
10、对被告人实施了某种刑罚措施以后，行政机关就无需、也无权对相对人再处以该种处罚。（2）异种罚可予以再处罚第一、法院判处相应刑罚首先，行政处罚与刑事处罚在表现形式上并不是完全包容的，比如吊销许可证或者执照等能力罚并不是一种刑事处罚措施，但是它对于限制行为人再次利用该资格进行违法犯罪活动意义重大。其次，对于单位犯罪，我国刑法规定，一般采取双罚制的原则，但是，当刑法典分则和其他法律另有规定不采取双罚制的，则属例外情况。在这些情况下，行政机关当然可以再对法人或者其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚、资格罚和声誉罚。第二、法院免除相应刑罚行政机关认为某行为可能构成行政犯罪，根据刑事优先原则将该案件移送司法
11、机关处理，但是该移送并不必然导致有罪判决或者刑罚措施的适用。人民检察院可能做出不起诉的决定，法院也可能判决免除刑罚。在该决定或者判决做出以后，行政机关仍然可以依据行政法律规范对犯罪者予以相应的行政处罚。刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训斥或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”这是行政机关可以对免予刑罚、免予起诉的行政犯罪人予以行政处罚的事实法依据。当然，还需要指出的是，并非所有的行政犯罪人在被免除刑罚以后都要给予行政处罚。在决定是否要给予相应的行政处罚时，应依法根据各种行政犯罪案件
12、的具体、客观情况以及被告人的主观过错程度来确定，以便不妄不纵、多层次和适当地制裁一切违法犯罪行为。另外，对于免刑的犯罪人不能因为其有犯罪行为而突破行政法规定的幅度和范围加重处罚，对其予以行政处罚的依据应与对行政违法者进行行政处罚的规定相一致。2、行政处罚在先、刑事处罚在后的适用方法“刑事优先”也只是一个一般原则，由于实际情况很复杂，并非所有的案件都会遵循这一原则，行政机关有时也有可能先行适用行政处罚。这种可能性在如下三种情况会出现。首先，在无法判断违法行为是否构成犯罪时，行政机关即可以先行实施行政处罚。行政机关判断某一行为是否构成犯罪需要有一定的证据，但是实际情况错综复杂，有时凭借行政机关所掌
13、握的证据可能暂时无法作出判断，而案件又不能久拖不决或者在没有证据的情况下随意移送司法机关，就需要行政机关先行处理。其次，行政机关认为某一行为并不构成犯罪，而仅仅是普通的行政违法行为。在不涉及徇私舞弊的前提下，行政机关掌握的事实和证据仅能证明某行为构成行政违法而没有达到构成犯罪的程度，这可能是因为行政机关由于自身判断能力有限或者是判断失误，也可能是能够证明违法行为同时构成犯罪的证据并没有被行政机关掌握。总之，在这种情况下，行政机关也可能先行作出行政处罚措施。最后，对于责令停产、停业，吊销许可证、执照等专属于行政机关职权范畴的行政处罚措施，可以先由行政机关对行为人做出处罚，然后再依法移送司法机关追
14、究其刑事责任。这些行政处罚措施都是对行政犯罪人从事某种活动的能力的限制或者剥夺，是能力罚或者行为罚，行政机关先行实施这类处罚能使行为人丧失进一步犯罪的条件，防止犯罪行为的继续或者危害后果的扩大。而且能力罚是专属于行政机关的行政处罚措施，司法机关并没有实施该种处罚的权力。行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定也间接支持了笔者的观点，该规定第十一条第二款：行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。因此，在某些情况下，违法行为构成犯罪，在司法机关给予刑事处罚以前，行政机关可能已经对行为人适用了行政处罚措施，这时就
15、会出现行政处罚与刑事处罚的竞合问题。一般来说，法院可以采用如下具体方法协调二者之间的关系。从前文的论述我们得知，刑事处罚在先，行政处罚在后时，行政机关不得再对行为人处以与法院判决刑罚同种类的处罚。那是因为相比行政处罚来说，刑罚是针对严重危害社会的刑事犯罪分子作出的，是一种更为严厉的处罚方式，行政处罚必然为同种的刑罚措施所覆盖。同样基于这个理由，在行政机关作出某种行政处罚之后，司法机关对于同一行为可以判处同种刑罚措施。但是“一事不再罚”的理念又禁止行为人的一个行为遭受双重处罚、禁止重复评价。1所以无论司法实务界还是理论界都普遍认为，在这种情况下，已经执行的行政处罚应当折抵相应的刑罚。第一、以人身
16、罚折抵相应的刑期行政处罚法第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”拘役与有期徒刑同样是在一定期限内剥夺当事人的人身自由权的。既然都是以人身自由权为限制或者剥夺的对象，那么行政拘留与拘役或者有期徒刑就不能同时得到执行。对于当事人被人民法院判处管制而非拘役、有期徒刑的，是否应当折抵的问题，行政处罚法未予以明确。尽管管制并不象拘役、有期徒刑那样在一定期限内绝对的剥夺犯罪人的人身自由，但是被判处管制的人犯的人身自由仍受到一定的限制。正是基于此，我国刑法规定，管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，
17、羁押日折抵刑期日。从刑法的规定进行推导，我们认为，行政拘留与管制同样发生折抵的问题。具体的折抵方法可以援用刑法的相关规定，即行政拘留日折抵刑期日。另外一个不可回避的问题是自由刑与劳动教养的折抵的情况。对于劳动教养的性质，理论界存在着较大的争论。笔者以为，不管劳动教养在性质上属于行政处罚措施还是行政强制措施，都会遇到与人身自由刑折抵的问题，而最高人民法院在1981年7月6日法研字（81）14号批复中对劳动教养日期可否折抵刑期做出了肯定的答复。1第二、以罚款折抵相应罚金与人身罚和人身自由刑的关系一样，罚款与罚金同样是不能同时执行的。二者虽然都是科以行为人金钱给付义务，但是在金钱数额上是由明显差别的
18、。当刑法条款规定了可以单处或者并处罚金且人民法院又认为有必要处以罚金时，即使行政机关已经作出了罚款的行政处罚，法院仍然可以判处罚金。当然，人民法院在判处罚金时，也应当考虑犯罪分子已经受到罚款处罚这一因素，做到与犯罪及其情节相适应，罚款应当折抵相应的罚金数额。四、注重行政处罚与刑罚的轻重衔接行政处罚与刑事处罚在性质上有所不同，由于行政不法的不法内涵较低，其立法反映较之刑事不法也就要缓和一些。正如台湾刑法学家林山田指出：行政罚或秩序罚不像刑事刑罚，它不具有“社会伦理的价值判断”的性质，或社会伦理上的非难和谴责性。1要言之，行政处罚与刑事处罚之间在轻重上应当相互衔接，协调一致。对于罚金的数额及幅度，
19、修改后的刑法典对一部分罪名作出了规定，但是仍有一部分罪名（如侵犯知识产权罪、特殊走私犯罪以及部分扰乱市场秩序罪等等），并未做出明确的规定，这无疑将过大的裁量权赋予了法官。而在实践中，审判人员往往因为没有具体依据而放弃适用罚金刑。即使适用，由于没有具体标准而出现任意量刑的情况，有可能出现实际判处的罚金数额反而低于行政机关处以的罚款额，造成行政处罚法第二十八条的被虚置和肆意违反，也违背了刑法作为最后保障手段这一基本的法理精神。所以，有必要对罚金数额的规定做出调整，以实现其与罚款数额的协调。调整时必须注意，为了显示罚金与罚款的区别以及对犯罪与违法行为在处罚上的差异，对于同一行为的处罚，罚金额的下限不
20、应当低于罚款额的上限。至于那些刑法没有做具体规定的罚金数额的确定，也不能像有的学者所说的那样一刀切，规定一个具体的数额或者比率1，而应当由法官根据具体的个案来确定。当然这时法官的裁量权是应当受到控制的，即判决的罚金数额不应当低于制约同类违法行为的行政法规范所规定的罚款额。根据我国现行法律的规定，行政拘留的最长期限为15日，合并适用行政拘留最长不得超过20日，而最轻的短期自由刑拘役的刑期幅度为1个月以上6个月以下。这种规定既体现了两者之间的轻重差别，又起到了上下衔接的作用，所以，行政拘留与人身自由刑的折抵能够实现。虽然处罚法第二十八条并未规定在行政犯罪人同时被处以劳动教养和人身自由刑时，如何处理
21、两者之间的关系，但是最高院1981年的批复承认了两者之间折抵的可能性。2劳动教养作为一种限制人身自由的行政措施，期限为一至三年，必要时得延长一年。它是对具有轻微罪行的人实行强制性的教育改造，实际上具有保安处分的性质。3但由于劳动教养关系到对被劳动教养人员的人身自由的限制甚至是剥夺，这种行政措施给被劳教人造成的后果与短期自由刑的刑事处罚基本相同，而且期限可以长达三年，就其实际效果来看，比刑罚中的管制、拘役以及三年以下有期徒刑还要严厉。劳动教养是有失公正的，对某些犯罪人只适用管制、拘役或者三年以下有期徒刑，而对社会危害性相对较轻的行政违法行为或者轻微的犯罪行为尚不够刑事处罚的人却适用1至3年的劳动
22、教养，出现了行政措施与刑事处罚的轻重失衡、错位的现象，违背了罪责相适应原则。而且，在一个行为同时被处以劳动教养和判处人身自由刑时，会出现负吸收或者负折抵的情况，那么不能被完全吸收的和折抵后剩余劳动教养期限如何处理就会成为实践中的难题。从制裁违法行为的成本的角度来看，在选择法律制裁形式时，成本较低的制裁应当优先适用。对于同类行为，在公法责任中，行政机关处理的成本显然比司法机关判处刑罚的成本低，这一点是不言而喻的，与行政处罚的成本低于刑罚相对应，行政处罚的严厉程度也应低于刑罚。“如果某一行政处罚的严厉程度大于或者等于刑罚，从立法角度来看，该行政处罚就应该转换为刑罚”。1因此，要么取消劳动教养或者缩
23、短限制人身自由的期限，要么改变劳动教养的性质和适用对象，使其演变成为一种刑罚措施，并最终为短期自由刑吸收，是解决问题的根本出路。-1 【法】卢梭著：社会契约论，商务印书馆2003年3月修订第三版，第70页。1当然，就目前我国的行政处罚法来说，并没有将“一事不再罚”确立为行政处罚的一个原则，而仅仅规定为“一事不再罚款”。2 当然，就目前我国的行政处罚法来说，并没有将“一事不再罚”确立为行政处罚的一个原则，而仅仅规定为“一事不再罚款”。1参见孙赝杰、吴振兴主编：刑事法学大辞典延边大学出版社1989年版，第466页。2如美国联邦宪法第5条修正案规定：1、严格限制控方再次提起审判的权利；2、特定情况下
24、可以开启不利于被告的再次审判；3、 被告有权为自己的利益开启二次审判。德国也规定：被宣告无罪的人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为表白，可以提起再审。1汪永清著：行政处罚运作原理，中国政法大学出版社1994年1月版，第64页。杨解君著：秩序权力与法律控制行政处罚法研究，四川大学出版社1995年1月版，第276页。陈兴良：论行政处罚与刑罚处罚的关系，载中国法学1992年第4期，第32页。1禁止重复评价是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，是刑法评价应当遵循的重要原则。笔者以为该原则同样可以适用于该处。1关于劳动教养与自由刑的折抵问题将在后文行政处罚与刑事处罚的
25、轻重衔接部分再做详细论述。1参见林山田著：刑罚学，台北商务印书馆1983年第2版，第109页。转引自陈兴良：论行政处罚与刑罚处罚的关系，载中国法学1992年第4期，第32页。1 对罚金额可规定一个比率作为处以罚金的标准。这个比率一般也应比罚款额的比率要高，如可规定罚金额为犯罪非法所得的3倍以上或者40%以上等。引自杨解君著：秩序权力与法律控制行政处罚法研究，四川大学出版社1995年1月版，第270页。2或许有学者认为劳动教养并不是行政处罚的一种，在这里，笔者并不想对此作争论，只是想对作为一种限制人身自由的行政措施的劳动教养与人身自由刑的折抵问题发表见解。3陈兴良：论行政处罚与刑罚处罚的关系，载中国法学1992年第4期，第28页。1汪永清著：行政处罚运作原理，中国政法大学出版社1994年1月版，第59页10