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1、2014年监理工程师网上辅导 建设工程合同管理 第二章建设工程合同管理法律概述1.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）2.自然人的两种能力3.法人4.法人的四条件依法成立不能自然产生，必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称，组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任5.法人的分类6.法人资格的获得7.其他组织概念不具备法人资格，但是可以作为合同的主体类型法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业8.法律关系的客体（三客体）客体内涵物货币作为一般等价物也是物（如借款合同）行为行为多表现为完成一定的工作如设计工作、监理工作等智力成果知识产
2、权技术秘密在特定情况下是公知技术9.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）10.代理人的概念及特征代理的概念代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任11.被代理人对代理人的代理行为承担责任被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。12.代理的种类（三大类） 委托代理 法定代理 指定代理13.委托代理
3、内涵基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）来源委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系14.委托代理的特点仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任15.建设工程中的主要委托代理形式项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理机构是发包人的代理人16.越权代理的法律后果代理人应在授权范围内行使代理权超出授
4、权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。17.授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任18.招标代理机构的代理被代理人发包人代理人招标代理机构招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任19.无权代理无权代理的种类无权代理越权代理代理权终止后的代理无权代理的处理被代理人“追认”，即转化为合法的代理被代理人“拒绝”，即为无
5、权代理20.无权代理中的追认第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认，由行为人承担民事责任。21.代理中的特殊情况本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，视为代理关系成立。22.委托代理关系的终止（四条件）期限届满，事项完成取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在23.指定或法定代理关系终止的条件被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定单位撤销指定监护关系消灭24.难点辨析被代理人死亡，可终止指定代理和法
6、定代理，但不终止委托代理。25.担保的方式26.保证的概念【特别注意】债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当27.保证的分类28.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。29.不能作为保证人的机构（三类）不能作保证人的机构例外企业法人的分支机构与职能部门分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准，为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团体30.保证合同的内容被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其它
7、事项31.保证的范围（五类，在合同中可约定）主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用32.三类特殊情况的处理33.抵押的概念【注意】抵押人可以是债务人，也可以是第三人抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产34.抵押概念的要点抵押对象是不动产或价值量大的动产抵押形式是不转移占有35.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产36.禁止抵押的财产土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体
8、所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产37.抵押的生效（两类）38.抵押期间转让已办理登记的抵押物抵押人要通知抵押权人（注意是通知而不是经批准），并告知受让人转让物已经抵押的情况未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效39.转让抵押物的价款（不得与债权分离而单独转让）应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（注意，不是由抵押人清偿）40.最高额
9、抵押权为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。41.抵押权的实现（清偿）债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还；协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿42.同一财产设定多重抵押的处理4
10、3.质押的概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。质押对象是动产或权利凭证质押的方式是转移占有44.抵押与质押的区别保证种类抵押质押对象不动产特殊大型动产动产权利占有方式不转移占有转移占有45.质押的分类（两大类）46.质押的设立质权自出质人交付质押财产时设立。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。47.留置的相关规定必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债
11、权48.定金概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式形式定金应以书面形式约定生效定金合同从实际交付定金之日起生效数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%49.定金的处理50.建设工程中的保证的种类51.施工投标保证的概念与作用阶段投标保证金起到的作用投标时投标人在投标有效期内不得撤销投标文件中标后不得无正当理由不与招标人订立合同签订合同时不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金52.施工投标保证的相关规定招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。（投标保证金不是招标文件的必备条款）。投标保证金数额不得超过招标项目估算价的2%。投标人不按
12、招标文件要求在开标前提交投标保证金的，该投标文件将被否决（必须是招标文件要求）。53.投标保证的有效期若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）54.投标保证金的处理招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。（注意，只要是在招标期间按规定办事，无论中标与不中标，均可退还保证金）。未中标的直接退中标的在签订合同时向业主提交履约担保时退55.没收投标保证金的情形（四种情形）一是投标人在投标有效期内撤回投标书二是中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或根据规定接受对错误的修正三是中标人根据规定未能提交履约
13、保证金四是投标人采用不正当的手段骗取中标56.履约保证的形式及数额（三种形式）形式内涵数额履约担保金（保证金）投标人自己出具的保兑支票、银行汇票或现金支票合同价格的10%履约银行保函银行出具合同价格的10%履约担保书由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具合同价格的30%57.有权凭履约保证索取赔偿的情形施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工承包人破产、倒闭58.履约保证的有效期59.履约保证与定金的区别履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的
14、权利，并且不以此为限。如果没有出现“定金” 字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。60.保险的分类财产保险以财产及其有关利益为保险标的主要包括建筑工程一切险和安装工程一切险人身保险以人的寿命和身体为保险标的不得用诉讼方式要求投保人支付61.建筑工程一切险的概念承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害和意外事故而引起的一切损失的险种。【要点】对象：各类建筑工程项目原因：自然灾害和意外事故62.附加的第三者责任险的概念凡在工程期间的保险有效期内，因在工地上发生意外事故造成在工地及
15、邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。【难点】谁是“第三者”工地及邻近地区的与工程无直接关系的人一定不是工地参建相关主体的员工63.投保人与被保险人64.责任范围（两类）自然事件（包括地震）意外事故（包括火灾和爆炸）【特别说明】建筑物竣工移交后投保财产保险，地震属于除外责任，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。65.除外责任（十大项）设计错误引起的损失或费用自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财
16、产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失维修保养或正常检修的费用档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失盘点时发现的短缺领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分66.保险期限项目内容期限开始自工地动工或材料设备运至工地期限结
17、束（三条件以先发生者为准）工程所有人对部分或全部工程签发完验收证书或验收合格工程所有人实际占用或使用或接受工程保险单中列明的保险期终止日（最晩）67.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失68.安装工程一切险的保险期限69.施工企业职工意外伤害险施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。提前竣工的，保险责任自行终
18、止。因延长工期的，应当办理保险顺延手续。70.投保决策决策内容内容是否投保风险可以自留，也可以转移风险转移的方法包括保险风险转移和非保险风险转移（如设备租赁、房屋出租等）决策时需要考虑期望损失与风险概率、机会成本、费用等因素选择保险人至少应当考虑安全、服务、成本这三项因素supervision of special work assigned by the leadership of the special work of tracking supervision, regularly held the Department responsible for the regular inspec
19、tion work carried out inspection stage. Check or the implementation of the work, to the work of the special supervision and implementation.(three) innovative ways to promote the supervision. To further improve the effectiveness of supervision and inspection work, really play a role in promoting the implementation work. T 第13页